28 квітня 2009 р.
№ 8/345
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого, судді Кузьменка М.В.,
судді Палій В.М.,
судді Грека Б.М.,
розглянувши касаційні скарги Державного підприємства "Національна атомна
енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
та Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації
"Союз організацій інвалідів України "Фаворит Плюс"
на рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2009р. та постанову
Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2009р.
у справі №8/345
за позовом Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз
організацій інвалідів України "Фаворит Плюс"
до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія
"Енергоатом"
про визнання недійсним протоколу та зобов'язання вчинити певні дії,
за участю представників сторін:
від позивача: Хотинська-Нор О.З. (довіреність у справі),
від відповідача: Коваленко М.О., Бондарь М.П. (довіреності у справі),
Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організацій інвалідів України "Фаворит Плюс" 17.10.2008р. звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" і просило суд, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнати недійсним протокол засідань тендерного комітету від 31.07.2008р. ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі ДП "Енергоатом") та зобов'язати останнього вчинити певні дії.
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.01.2009р. (суддя Катрич В.С.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2009р. (головуючий, суддя Гарник Л.Л., судді Іваненко Я.Л., Євдокимов О.В.), позов задоволено частково: визнано недійсним п.1.8 протоколу засідання тендерного комітету ДП "Енергоатом" №45 від 31.07.2008р. та зобов'язано ДП "Енергоатом" визнати найкращою тендерну пропозицію ДП "Фаворит Плюс" по торгах на закупівлю системи SGLM 201 оперативного контролю величини протікань 1-го контуру в 2-й визначення аварійного ПГ за активністю азоту-16 на енергоблоках №1-6 ВП ЗАЕС, оголошених ДП "Енергоатом" (оголошення №06551 (ТЕХ) у "Віснику державних закупівель" №8 (306) від 02 червня 2008р.); відмовлено у задоволенні позову в частині зобов'язання надати акцепт тендерної пропозиції ДП "Фаворит Плюс" по торгах на закупівлю вказаної системи SGLM 201; зобов'язано ДП "Енергоатом" прийняти оферту позивача та укласти договір з ДП "Фаворит Плюс" за результатами торгів на закупівлю системи SGLM 201 на умовах поданого суду проекту договору; припинено провадження у справі в частині зобов'язання відповідача продовжити процедуру торгів на закупівлю системи SGLM 201.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить суд постанову скасувати частково, а рішення суду першої інстанції змінити та задовольнити позов в частині зобов'язання відповідача надати акцепт тендерної пропозиції ДП "Фаворит Плюс" по торгах на закупівлю системи SGLM 201, оскільки цього вимагає абз.3 п.66 Тимчасового положення.
Відповідач, також не погоджуючись з ухваленими у справі рішенням та постановою, звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить суд їх скасувати в повному обсязі, а справу направити до господарського суду міста Києва на новий розгляд. Відповідач вважає, що вказані судові акти прийняті з грубим порушенням норм процесуального та матеріального права, без врахування наявної судової практики щодо розгляду спорів, які стосуються державних закупівель. А саме того, що питання про допуск учасників до участі у тендері, розгляд, відхилення, оцінка, порівняння тендерних пропозицій та визначення переможця торгів і укладання з ним договору віднесено виключно до компетенції спеціально створених та уповноважених на це органів Замовника (тендерного комітету), а не до компетенції суду.
Відповідач посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, а саме п.3 ст.203, ст.ст.627, 628, 641 ЦК України, ст.15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п.п.63, 66 Тимчасового положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №274 від 28.03.2008р., ст.ст.34, 104 ГПК України.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових актів, знаходить касаційну скаргу позивача такою, що не підлягає задоволенню, а касаційну скаргу відповідача такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами двох інстанцій, 31.07.2008р. відбулося засідання тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" щодо визначення результатів торгів на закупівлю системи SGLM 201 оперативного контролю величини протікань 1-го контуру в 2-й та визначення аварійного ПГ за активністю азоту-16 на енергоблоках №1-6 для ВП ЗАЕС. Очікувана вартість закупівлі -28 800 00,0 грн., у т.ч. ПДВ. Тендер №1556.
У торгах приймали участь ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Атомкомплексприлад", підприємство "Інлюкс" та ДП "Фаворит Плюс" (позивач).
За результатами визначення результатів торгів вирішено: торги не відбулись відповідно до п.63 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 28.03.2008р. №274 (ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену на фінансування закупівлі).
Про зазначене складено відповідний протокол за №45 від 31.07.2008р. (пункт 1.8) та надіслано повідомлення учасникам торгів на закупівлю (а.с.202 т.1).
Звертаючись до суду з позовом від 17.10.2008р. ДП "Фаворит Плюс" посилалося на те, що підстав для визнання торгів такими, що не відбулися, на його думку, у відповідача на було, оскільки відповідні кошти для фінансування додаткових послуг замовник мав. На підтвердження цього позивач посилався на лист ВП ЗАЕС №7-15/19452 від 07.10.2008р., який свідчить про наявність коштів на закупівлю обладнання у розмірі 36 000 000,0 грн. з ПДВ, включених до плану-графіку фінансування заходів по підвищенню безпеки на 2008 і 2009 роки.
Відповідач вважає, що такий висновок, покладений судом в основу рішення, зроблено на підставі неналежного доказу, оскільки зазначений лист (підписаний головним інженером) не відноситься до спірних правовідносин. Він датований трьома місяцями пізніше закінчення процедури закупівлі, стосується фінансування для проведення повторних торгів (а.с.137, т.1). Поняття "фінансування" та "запланована вартість закупівлі" не є тотожними. Затвердження запланованої вартості закупівлі відноситься виключно до компетенції Тендерного комітету замовника. Скаржник (відповідач) стверджує, що суд не дослідив належні докази, а саме протоколи Тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" від 23.05.08 та від 31.07.08, в яких зазначена запланована вартість закупівлі -28 800 000,0 грн. (а.с.159, 196 т.1).
Судом не взято до уваги, що тендерна (цінова) пропозиція ДП "Фаворит Плюс" перевищує заплановану вартість закупівлі. Тому Тендерний комітет ДП НАЕК "Енергоатом" правомірно прийняв рішення про визнання торгів такими, що не відбулися на підставі абзацу 2 пункту 63 Тимчасового положення.
Колегія суддів погоджується з наведеними застереженнями відповідача, оскільки вбачає неповноту дослідження судами обставин справи, їх неузгодженість і суперечливість, що викликає сумнів з правильності їх юридичної оцінки.
Зокрема, суд першої інстанції визнає у своєму рішенні, що відповідач запланував проведення нових торгів (а.с.282, абз.6 т.1).
Проте, виокремлюючи у листі від 07.10.08 за №7-15/19452 розмір фінансування, включений до плану-графіку фінансування на 2008 і 2009 роки, поза увагою суду залишилися інші обставини, що зазначені в цьому ж листі, як уточнені заявки для проведення повторних торгів. Зокрема, що фінансування переходить на 2010 рік, а з загального фінансування у розмірі 30 000 000,0 грн. (без ПДВ), на 2008 рік нічого не заплановано, а на 2009 рік - оплата тільки в обсязі 18 000 000,0 грн., та на 2010 рік -18 000 000,0 грн. з врахуванням ПДВ. Отже графік фінансування на 2008-2009 роки не узгоджується як з терміном поставки: червень-липень енергоблоків №1 і №2 відповідно, для енергоблоків №3-6 2009р., зазначеним у запрошенні до участі у попередніх торгах (а.с.162 т.1) та в технічній спеціалізації (а.с.187 т.1) тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" від 23.05.08 (а.с.160 т.1), так із очікуваною вартістю закупівлі -28 800 000,0 грн., зазначеної в протоколі засідання тендерного комітету від 23.05.08 за №27 (а.с.159 т.1).
Окрім того, суди не зважили і на ту обставину, що умови проекту договору про закупівлю, поданого суду позивачем, суперечать умовам в оферті (тендерній пропозиції ДП "Фаворит Плюс"), що, за твердженням відповідача як в апеляційній, так і в касаційній скаргах, суперечить п.66 Тимчасового положення та ст.641 ЦК України.
Одночасно колегія суддів звертає увагу, зокрема, і на невідповідність передбаченої відповідальності сторін за договором про закупівлю, наведеного у рішенні суду (п.7 а.с.288 т.1), істотним умовам договору про закупівлю (а.с.169 т.1), визначених у тендерній документації на закупівлю, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" від 23.05.2008р. (а.с.160-183 т.1).
На тому, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника -переможця процедури закупівлі наголошував відповідач і у заяві від 13.01.09 до господарського суду міста Києва щодо припинення провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмету спору (а.с.264 т.1).
Отже твердження суду, наведене у своєму рішенні від 20.01.09, що жодних заперечень та зауважень до тексту проекту договору відповідач суду не надав, не відповідає дійсності.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.
Судом не дотримані ці вимоги з огляду на його твердження, що між сторонами нібито виникли розбіжності при укладанні договору з посиланням на ч.1 ст.649 ЦК України. Такий висновок суду є бездоказовим. Спеціальним нормам, що регулюють правовідносини у сфері державних закупівель судом дано довільне тлумачення, що призвело до порушення законних прав та інтересів замовника і підтверджується, у тому числі, касаційними вимогами позивача щодо зобов'язання відповідача надати йому акцепт тендерної пропозиції.
Відповідно до п.2 Тимчасового положення акцепт тендерної пропозиції -це не тільки прийняття замовником тендерної пропозиції, але й надання згоди на її оплату. Тендерна ж пропозиція вважається акцептованою, якщо замовник подав учаснику в установлений у тендерних документах строк письмове підтвердження акцепту тендерної пропозиції.
Отже відсутність письмового підтвердження акцепту тендерної пропозиції свідчить про відсутність згоди замовника на її оплату, що не узгоджується з рішенням суду щодо зобов'язання ДП "Енергоатом" укласти договір з ДП "Фаворит Плюс".
Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду про "спотворення" процедури конкурсу та створення умов для отримання неправомірних переваг у конкуренції для учасника торгів ТОВ "НВП "Атомкомплексприлад" не є визначальними для вирішення даного спору з огляду на те, що ці висновки суду не узгоджуються з рішенням тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Атомкомплексприлад" на підставі п.61 абз.3 Тимчасового положення, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації. Про зазначене складено відповідний протокол -Додаток 1 до протоколу №11556 від 31.07.08 (а.с.199-200 т.1).
Проте суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки всім обставинам справи, сам припустився порушень у застосуванні законодавчих актів. Зокрема, пославшись на рішення Конституційного Суду України №22-пр/2008 від 09.10.2008р. в частині визнання неконституційною Постанови КМУ від 28.03.2008р. №274, ним безпідставно не взято до уваги, що відповідно до пункту 4 цього рішення, зазначена Постанова КМУ втратила чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України відповідного рішення. Отже при вирішенні даного господарського спору суд був зобов'язаний застосувати Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене Постановою КМУ від 28.03.2008р. №274, і чинне на час виникнення спірних правовідносин.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з порушенням норм процесуального права, оскільки прийняті без належного дослідження усіх матеріалів справи та наявних в ній доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до втручання судом у процедуру закупівель за державні кошти у порушення чинного порядку та вимог закону.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 -11111 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
1. Касаційну скаргу Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організацій інвалідів України "Фаворит Плюс" залишити без задоволення.
2. Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" задовольнити.
3. Рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2009р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2009р. у справі №8/345 скасувати.
4. Справу направити до господарського суду міста Києва на новий розгляд.
Головуючий, суддя М.В.Кузьменко
Суддя В.М.Палій
Суддя Б.М.Грек