Апеляційне провадження №22-ц/796/10163/13 Головуючий в 1 інстанції - Цокол Л.І.
Доповідач - Желепа О.В.
03 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого Желепи О.В.
суддів Кабанченко О.А., Рубан С.М.
при секретарі Мившук В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Головного управління юстиції в м. Києві в інтересах ОСОБА_2 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 05 червня 2013 року в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Орган опіки і піклування Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, -
Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення відповідачки, представників сторін, органу опіки та піклування, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, -
Позивач ОСОБА_2 в особі Головного управління юстиції в м. Києві звернувся до суду і просить визнати незаконним утримання на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідачем ОСОБА_1, повернути неповнолітнього ОСОБА_3 до місця постійного проживання у Великобританії за адресою: АДРЕСА_1, у разі якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати відповідачку - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, передати неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, що проживає за адресою АДРЕСА_1 для забезпечення повернення дитини. Вимоги обґрунтовані тим, що відповідач самостійно змінила місце проживання дитини і визначила його нове місце проживання в Україні з порушенням прав позивача, оскільки ні усної ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання неповнолітнього сина позивач не давав.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 05.06.2013 року в задоволені позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Орган опіки і піклування Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії - відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 та Головне управління юстиції в м. Києві в інтересах ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.
В скарзі представник Головного управління юстиції в м. Києві в інтересах ОСОБА_2 просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Посилались на порушення судом норм матеріального права, невідповідність висновків встановленим обставинам та недоведеність тих обставин які суд вважав встановленими. Суд безпідставно не застосував ст. 3 і 5 Конвенції 1980 року та помилково не врахував, що утримання дитини на Україні відповідачем без згоди позивач є порушенням його прав на здійснення піклування про дитину. Вищенаведеною конвенцією передбачене вичерпне коло випадків коли суд може відмовити у поверненні дитини до постійного місця проживання. Проте судом не були встановлені такі обставини, а тому правових підстав для відмови в позові у суду не було. Так суду не були надані докази, які б підтверджували згоду позивача на залишення дитини в Україні. Суд не врахував, що рішення про визначення місця проживання дитини не ухвалювалось і воно відноситься до компетенції суду Великобританії. Суд порушив також вимоги ст. 12 та 17 Конвенції відповідно до яких повинен був ухвалити рішення про негайне повернення дитини.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення суду змінити в частині вирішення питання щодо розподілу судових витрат та стягнути з позивача на її користь понесені судові витрати в розмірі 35 602 грн. 00 коп. Зазначила, що суд безпідставно відмовив в задоволені заяви про розподіл судових витрат, а тому рішення підлягає зміні в цій частині.
В судовому засіданні апеляційного суду, кожен з апелянтів підтримав доводи, поданої ними скарги, проти задоволення скарги опонентів заперечували.
Представник органу опіки просила залишити рішення районного суду без змін.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення в цій частині, врахувавши положення ст. 303 ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Головного управління юстиції в м. Києві в інтересах ОСОБА_2 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 1 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, (далі по тексту Конвенція) до якої Україна приєдналась законом України від 11 січня 2006 року, її цілями є: а) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.
Між Україною та Великобританією Конвенція набула чинності 01 червня 2011 року.
У відповідності зі статтею 3 Конвенції переміщення або утримування дитини вважаються незаконними, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
За таких умов стаття 8 Конвенції 1980 року надає право особі, яка стверджує, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.
Відповідно до статті 5 Конвенції 1980 року для її цілей «права піклування» включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.
Права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судового або адміністративного органу, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Згідно з пунктом 1 Розділу 2 Закону про дітей 1989 року Великобританії у випадку, коли мати та батько дитини були одружені між собою на момент народження дитини, вони обидва несуть батьківську відповідальність за дитину.
Пунктом 1Розділу 37 Закону про викрадення дітей 1984 року Великобританії визначено, що особа, пов'язана з дитиною віком до 16 років, чинить правопорушення, якщо вона забирає або відправляє цю дитину із Сполученого Королівства без належного дозволу.
Крім того, стаття 11 Конвенції 1980 року зобов'язує суд без затримок здійснювати усі процедури для повернення дітей, а якщо рішення у справі не винесено протягом шести тижнів із дати початку процедур, заявник або Центральний орган запитуваної держави мають право просити про надання їм пояснень про причини затримки.
Стаття 12 Конвенції 1980 року встановлює, що якщо дитина незаконно переміщена, або протиправно утримується у розумінні статті 3 Конвенції 1980 року і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Згідно ст. 13 Конвенції Незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або Ь) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Згідно статті 14 Конвенції 1980 року встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування, суд може безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів.
Статтею 16 Конвенції 1980 року передбачено, що після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується (в даному випадку - Україна), не можуть вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.
Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - Європейський Суд) рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції 1980 року, відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція 1950 року).
Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте зазначеним вимогам ухвалене рішення не відповідає.
З матеріалів справи вбачається і встановлено судом, що 10 квітня 2010 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали шлюб у відділі реєстрації актів цивільного стану Солом'янського районного управління юстиції у м. Києві. Після одруження дружині надано прізвище - ОСОБА_1.
ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шеффілд Тріо Рут Уолк (Великобританія) у подружжя народився син - ОСОБА_3.
Дитина народилась у пологовому будинку відділенні «Джессоп Уінг» лікарні «Шеффілд Тічінь Хоспіталз» та є зареєстрованим пацієнтом медичного центру «Слоан Медікал Сентре».
Після народження дитина разом з батьками постійно проживала у Великобританії за адресою: АДРЕСА_1.
11 квітня 2012 року родина поїхала до України з метою відвідування родичів відповідачки. Повернення позивача, відповідача та їх дитини до Великої Британії було заплановано на 22 квітня 2012 року.
Із наданих сторонами письмових доказів видно, що 19 серпня 2010 року дружині ОСОБА_2 ОСОБА_1 надано дозвіл на в'їзд до Сполученого Королівства, який дійсний до 19 листопада 2012 року без права отримання фінансової допомоги від держави.
11 березня 2012 року було заброньовано авіаквитки на переліт з Манчестера, Великобританія - Амстердама Нідерланди - Київ Україна 11квітня 2012 року та в зворотному напрямку 22 квітня 2012 року на позивача з дитиною та відповідачем.
14 квітня 2012 року позивач виїхав з м. Києва о 06.25 год. з аеропорту «Бориспіль» до Амстердама в напрямку Манчестера Англія.
07 серпня 2012 року відповідач отримала від адвоката позивача листа щодо розлучення в якому зазначається про те, що після довгих роздумів позивач прийшов до висновку про розірвання шлюбу.
Також судом з'ясовано, що в даний час відповідач разом з дитиною проживають у АДРЕСА_2, яка належить відповідачу на праві приватної власності. Умови проживання створені належним чином. Дитина відвідує разом з мамою відвідує групу раннього розвитку «Листочки» в сімейному центрі «Чудо-Дерево». Згідно укладених договорів добровільного медичного страхування, майнові інтереси дитини застраховані.
Із довідки дитячої поліклініки №1 Святошинського району м. Києва видно, що станом на 16 січня 2013 року дитина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 перебувала виключно на грудному вигодовуванні. Дитина отримує необхідну медичну допомогу.
Із медичної документації щодо дитини видно, що під час знаходження в м. Шеффілді Великобританія та м. Києві України дитину на огляд приводила відповідач ОСОБА_1
Із виписок - Епікризів з історії хвороби відповідача ОСОБА_1 видно, що з 17 квітня 2012 року по 30 квітня 2012 року , а в подальшому з 03 травня 2012 року по 15 травня 2012 року, відповідач знаходилась на лікування в терапевтичному відділенні Науково-практичного медичного центру Харківського Наніонального медичного університету. Відповідачу було встановлено діагноз та рекомендовано Д-нагляд у терапевта, невропатолога, санатроно-курортне лікування, уникати нервових стресів, протипоказано переміщення в повітряному просторі.
Із консультативного висновку Київського міського центру малоінвазивної травматології та ортопедії від 09 липня 2012 року видно, що відповідач була оглянута на предмет препателярного буреіту лівого коліну. Протипоказано фізичні навантаження та повторний огляд через 14 днів.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований громадянином України. Також з'ясовано, що 09 грудня 2011 року ОСОБА_3 видано паспорт НОМЕР_1, що підтверджує його статус британського громадянина.
Під час судового розгляду місцезнаходження паспорту не встановлено. Дитина вписана у закордонний паспорт матері-відповідача посольством України у Великобританії.
Згідно з висновку спеціаліста за результатами проведеної роботи на звернення ОСОБА_1 з приводу психо-емоційного стану сина - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, аналіз результатів спостереження за характером поведінки дитини у ситуації спілкування з незнайомою людиною та незнайомою іграшкою, за змінами у пізнавальній активності дитини, за взаємодією дитини з мамою - ОСОБА_1 дозволяє визначити тип сформованої прив'язаності дитини ОСОБА_3 - до своєї матері як надійний, тобто такий, що дав можливість виникнути почуттю довіри й безпеки до оточуючого світу і склав передумову успішного входження у світ людських стосунків.
Згідно із ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 57−60 ЦПК України.
Відмовляючи в задоволенні позову про повернення дитини до місця її постійного проживання, суд виходив з того, що позивач добровільно залишив дитину на Україні, відповідач самостійно не мала можливості повернутись за станом свого здоров'я , а позивач не вжив дієвих заходів для повернення дитини з відповідачем до місця їх проживання, що свідчило про мовчазну згоду позивача на залишення дитини на Україні.
Колегія суддів з вказаним висновком погодитись не може, так як ті обставини справи, які суд вважав встановленими є недоведеними.
Так, суд дійшов безпідставного висновку, що саме позивач вирішив змінити місце проживання дитини .
З наявних в матеріалах справи письмових доказів вбачається, що сторони приїхали до України з метою відвідати родичів відповідача і мали зворотні квитки.
Проте після конфлікту який виник у подружжя позивач повернувся до Влекобританії один.
Суду не було надано жодних доказів тому, що позивач дав усну або письмову згоду на зміну постійного місця проживання дитини.
Як вбачається з заяви на адресу компетентних органів України позивач просив дружину повернутись, проте, дружина відповідала, що вона за станом здоров'я не може тимчасово летіти , потім повідомила, що хвороба триває і вона ще півроку не зможе здійснювати переліт без супроводу. В подальшому позивач вирішив звернутись до компетентних органів з проханням вирішити питання про повернення.
Звернення до компетентних органів України в грудні 2012 року, в строк, який не перевищує одного року з дати приїзду дитини на Україну, свідчить про те, що позивач згоди на зміну постійного місця проживання не надавав, а тому відповідно до вищенаведених положень Конвенції утримання дитини на Україні відповідачкою до цього часу, без згоди позивача є незаконним, так як позивач позбавлений права як батько здійснювати піклування про сина.
Посилання суду на те, що позивач не приїхав до України з метою забрати дружину та дитину, так як відповідачка протягом певного часу не мала змоги здійснювати переїзд без супроводу не свідчить про надання позивачем мовчазної згоди на зміну місця проживання дитини.
Висновки суду про те, що повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії неможливе, оскільки існує серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку на підставі статті 13 Конвенції, є також недоведеним, так як зроблений судом на підставі пояснень і заперечень відповідачки та свідків, які є близькими родичами відповідача, і непідтверджений належними письмовими доказами.
Відповідь Служби допомоги у випадку насилля в сім'ї м. Шеффілд, відповідно до якої 14 березня 2012 року відповідачка зверталась до служби з заявою щодо психологічного та фінансового насилля з боку позивача, також не є доказом того, що факт насилля мав місце, а також доказом того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди.
Посилання відповідача на висновок психолога з приводу прив'язаності дитини до матері, також не може бути підставою для відмови в задоволені позову позивача, оскільки на даній стадії не вирішується питання про визначення місця проживання дитини, а відповідачка може повернутись з дитиною до Великобританії, де продовжувати здійснювати опіку та піклування, щодо сина, при цьому не позбавляючи позивача брати участь у вихованні дитини.
Суду першої інстанції не були надані належні та допустимі докази того, що позивач, проживаючи разом з сином в м.Шеффілд, не займався його вихованням, або не виконував інші обов'язки, як його батько.
Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які є батьками відповідача, свідка ОСОБА_14, який є чоловіком сестри відповідача з приводу надання позивачем згоди на зміну місця проживання дитини, а також щодо формального ставлення до дитини не приймаються апеляційним судом, тому, що вказані свідки є близькими родичами відповідача і зацікавлені у вирішенні спору на користь останньої.
Покази свідка ОСОБА_17 також не містять фактів, які б свідчили про ухилення позивача від виховання дитини. Вказаний свідок знаходився за місцем проживання дитини декілька днів і те, що в ці дні, в присутності свідка позивач не брав дитину на руки не свідчить про те, що позивач не здійснював права піклування, щодо сина.
Свідок ОСОБА_16, яка стала свідком сварки між подружжям на території Великобританії, також не повідомила суду факти, які б доводили, що позивач надав будь-яку згоду на зміну місяця проживання дитини, та ухилявся від її піклування до переміщення дитини.
Так, як апеляційним судом не були встановлені обставини, передбачені ст. 13 Конвенцією, за наявності яких не ухвалюється рішення про повернення дитини , а ті обставини, які районний суд вважав встановленими не були доведені, позовні вимоги в частині визнання незаконним утримання відповідачкою на Україні дитини, а також про зобов'язання останньої повернути дину, підлягають задоволенню, а рішення суду про відмову в позові підлягає скасуванню, з ухваленням нового про задоволення позову.
Посилаючись на ст. 6 Декларації прав дитини, відповідно до якої дитина не може бути розлучена з матір'ю, суд першої інстанції не врахував, що предметом спору, який вирішувався не було визначення з ким з батьків має залишитись проживати дитина.
Апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що дане рішення не визначає, що дитина повинна проживати з батьком, та не позбавляє відповідачку права повернутись до Великобританії разом із дитиною для вирішення спірного питання про місце проживання дитини.
Доводи представника відповідача про те, що на даний час відповідачка не має відповідних документів для повернення за колишнім місцем проживання дитини і подружжя знаходиться в стадії розлучення , також не можуть бути підставою для відмови в задоволенні заявленого позову, так як відповідні документи можуть бути виготовлені за допомогою компетентних органів України та Великобританії з метою добровільного виконання рішення суду про повернення дитини. Відповідачка не може бути позбавлена брати участь у вихованні своєї дитини на території Великобританії, до вирішення судових спорів з приводу розлучення та визначення місця проживання дитини з одним із батьків.
Враховуючи, що відповідачка не працює , здійснює догляд за малолітньою дитиною, та не має коштів для здійснення повернення дитини , всі витрати щодо виконання рішення в даній справі має понести позивач.
Доводи представника Головного управління з приводу того, що позивач боїться родичів відповідача, а тому не може приїхати, щоб забрати дитину, апеляційним судом не приймаються, тому, що передача дитини в примусовому порядку батьку, може бути здійснена, лише в разі, якщо відповідачка відмовиться, за кошти позивача добровільно виконати рішення про повернення дитини, при цьому остання має право повернутись з дитиною, якій лише 2 роки та продовжувати здійснювати за нею догляд до вирішення судових спорів.
В разі відмови відповідачки за кошти позивача, повернути дитину за місцем її постійного проживання у Великобританії, рішення може бути виконано шляхом передачі дитини позивачу на території України в присутності працівників органу опіки. Вимоги позивача з приводу виконання рішення, шляхом передачі дитини на Україні через його родичів не підлягають задоволенню, так як останній не довів, що існує реальна загроза його життю та здоров'ю , в разі особистого приїзду за дитиною на Україну.
Так як на початок судової процедури в даній справі не минув термін більше року з дати переміщення дитини, рішення відповідно до ст. 12 Конвенції в частині повернення дитини підлягає негайному виконанню.
Враховуючи вищенаведене, та наявність підстав для задоволення позову позивача, апеляційна скарга відповідачки в частині розподілу судових витрат на її користь, задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - відхилити.
Апеляційну скаргу Головного управління юстиції в м. Києві в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 05 червня 2013 року - скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту:
Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Орган опіки і піклування Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії - задовольнити.
Визнати незаконним утримання на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1.
Зобов'язати ОСОБА_1 повернути неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії за адресою: АДРЕСА_1 , або передати неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_2, який приїде в Україну, щоб забрати дитину в присутності представника служби дітей.
Витрати пов'язані з поверненням дитини до Великої Британії покласти на ОСОБА_2.
В решті позовних вимог - відмовити.
Допустити негайне виконання рішення в частині повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.
Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20-ти днів з дня набрання ним законної сили.
Головуючий: Судді: