Головуючий у 1 інстанції - Зорік М.В.
Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.
29 листопада 2013 року справа №434/9412/13-а
приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Донецький апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого - судді Сіваченка І.В.
суддів Жаботинської С.В., Шишова О.О.
секретар судового засідання Казакова Т.М.
за участі представника позивача ОСОБА_2
відповідача ОСОБА_5
представника відповідача ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4, який діє в інтересах громадянина Республіки Індія ОСОБА_5, на постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14 листопада 2013 року в справі № 434/9412/13-а за позовом Луганського прикордонного загону до громадянина Республіки Індія ОСОБА_5 про примусове видворення за межі території України та затримання, -
Луганський прикордонний загін звернувся до суду з позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_5 про примусове видворення за межі території України та затримання, в обґрунтування якого зазначив, що відповідач 31.10.2013 р. затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Бірюкове» на напрямку н. п. Павлівка (Російська Федерація) - н. п. Довжанський (Україна) після незаконного перетину державного кордону з Російською Федерацією поза межами пункту пропуску. На момент затримання документів, що посвідчують особу, не мав. Також позивач зазначав, що відповідач перебуває на території України незаконно, документів, коштів для виїзду з території України не має. На підставі п. 1 ст. 30 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VІ) позивач просив примусово видворити відповідача за межі території України та затримати на період, необхідний для виконання рішення, але на більше ніж на 12 місяців.
Постановою Артемівського районного суду м. Луганська від 14 листопада 2013 року позов задоволено. Примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Індії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, що народився у м. Онна, республіки Індія, та затримано відповідача з метою забезпечення можливості подальшого видворення за межі України з поміщенням у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України на період, необхідний для підготовки видворення за межі України у примусовому порядку, але не більше ніж на дванадцять місяців. Допущено негайне виконання постанови в частині затримання з метою забезпечення можливості подальшого видворення за межі України громадянина Республіки Індія ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, на строк до дванадцяти місяців з моменту постановлення даного судового рішення.
Справа розглянута в порядку, визначеному статтею 1835 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України.
В апеляційній скарзі (а.с.31-33) представник відповідача просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
В судовому засіданні відповідач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечував представник позивача.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу встановила наступне.
31 жовтня 2013 року об 11 год. 40 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Бірюкове» на напрямку н. п. Павлівка (Російська Федерація) - н. п. Довжанський (Україна) після незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску була виявлена та затримана група громадян Індії, серед яких ОСОБА_5, про що складений протокол про адміністративне затримання та рапорт (а.с.4,10). До протоколу додана заява відповідача про відмову від правової допомоги, схема місцевості району затримання порушників державного кордону, пояснення, протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів (а.с.6,7,8,9).
31 жовтня 2013 року повідомлення про затримання іноземного громадянина № 29/7217 (а.с.12) направлено до Посольства Республіки Індія в м. Києві.
8 листопада 2013 року Посольство Республіки Індія в м. Києві підтвердило особу громадянина Індії ОСОБА_5 (ОСОБА_5) та видало йому свідоцтво на повернення в країну походження № 983745 (а.с.13-14).
Позивачем вказано, що в порушення вимог статті 16 Закону № 3773-VІ відповідач не зареєстрований на території України у встановленому порядку, тому за статтею 14 вказаного закону є нелегальним мігрантом.
11 листопада 2013 року відносно громадянина Індії ОСОБА_5 посадовою особою ВПС «Бірюкове» складений протокол про адміністративне правопорушення СхРУ № 058181 (а.с.5).
11 листопада 2013 року постановою Свердловського міського суду Луганської області, прийнятою у справі № 427/9496/13-п, громадянина Індії ОСОБА_5 визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 2041 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. (а.с.11).
12 листопада 2013 року начальником Луганського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення громадянина Індії ОСОБА_5 в країну походження, за межі території України з зобов'язанням його покинути територію України до 22 листопада 2013 року (а.с.15-16). В цей же день відповідач дав пояснення, що виконати рішення про примусове повернення в країну походження не має можливості завдяки відсутності грошових коштів (а.с.17).
Суд першої інстанції при задоволенні позову 14 листопада 2013 року виходив з того, що є доведеним порушення відповідачем вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що виявилося у незаконному перетинанні державного кордону, перебуванні на території України без документів, підтверджуючих законність такого перебування та ухилення від добровільного виїзду з України.
27 листопада 2013 року судом від Луганського прикордонного загону отримана інформація про те, що відповідач не утримується в пункті тимчасового перебування іноземців, оскільки адвокат ОСОБА_4 в його інтересах подав 21 листопада 2013 року заяву про надання статусу біженця, яка була зареєстрована у вхідній кореспонденції загону за № С-19 (а.с.46-47). 22 листопада 2013 року з відповідачем була проведена співбесіда (а.с.48-49), в процесі якої з'ясовано, що відповідач має бажання отримати в Україні статус біженця, що й обумовило подання відповідної заяви. 22 листопада 2013 року Луганським прикордонним загоном відповідно до Закону України від 08.07.2011 № 3671-VІ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон № 3671-VІ) направлена до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області з супровідним листом № 29/7674 заява громадянина Індії ОСОБА_5 про надання статусу біженця з усіма доданими до неї документами (а.с.50-51).
29 листопада 2013 року з Управління Державної міграційної служби України в Луганській області надійшла інформація (а.с.54) про те, що 28 листопада 2013 року ОСОБА_5 в присутності перекладача отримав повідомлення № 10 від 28 листопада 2013 року (а.с.55) про відмову наказом № 94-б від 28 листопада 2013 року в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В повідомленні міграційної служби додатково зазначено, що особа, яка не використала права на оскарження рішення, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні. В інформації міграційної служби також вказано, що в ході попереднього розгляду заяви ОСОБА_5, який включає анкетування, співбесіду із заявником, пошук та аналіз релевантної інформації по країні походження не було встановлено, що у заявника відсутні умови, передбачені пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VІ.
В поясненнях від 31 жовтня 2013 року (а.с.8) ОСОБА_5 вказав, що він покинув Індію по туристичному туру до міста Москва (Російська Федерація). Про наявність перешкод в виїзді з країни походження чи переслідувань в поясненні не зазначено.
До даної справи ОСОБА_5 та його представником не надано доказів, які б свідчили, що позивач змушений був прибути до України внаслідок загрози життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортури, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання чи з інших причин, які б обумовлювали його бажання отримати статус біженця.
Крім того, заява про надання статусу біженця подана відповідачем тільки після прийняття судом першої інстанції рішення про видворення, тому з огляду на відмову міграційною службою в року в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для скасування постанови суду першої інстанції, прийнятої на законних підставах з урахуванням постанови суду про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності.
Стосовно можливості відповідача оскаржити рішення міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то станом на час розгляду апеляційної скарги ухвала суду про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_5 не надана. До того ж, статтею 263 КАС України передбачена така процесуальна можливість, як відстрочення виконання судового рішення, у разі наявності волевиявлення сторони та підстав для такого відстрочення, а саме прийняття судом до розгляду позову про оскарження рішення міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За частиною восьмою статті 26 Закону № 3773-VІ примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону № 3671-VІ.
Частиною восьмою статті 30 Закону № 3773-VІ також передбачено, що положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону № 3671-VІ.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, досяг 18-річного віку та з огляду на відмову міграційною службою в задоволенні заяви про надання йому статусу біженця й відсутності доказів оскарження такого рішення станом на час апеляційного розгляду, на нього не поширюється дія Закону № 3671-VІ. Тобто, умови, за яких примусове видворення не здійснюється, на час розгляду справи апеляційним судом відсутні.
Звернення до міграційної служби відповідачем було здійснено після ухвалення судового рішення в цій справі місцевим судом, тому порушень законодавства з боку останнього немає.
На підставі викладеного, апеляційна скарга відповідача задоволенню в цій частині не підлягає, постанова суду першої інстанції залишається без змін.
В той же час, відповідно до пункту 4 частини першої статті 32 Закону України від 07.07.2010 № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд надає методичну допомогу судам нижчого рівня з метою однакового застосування норм Конституції та законів України у судовій практиці на основі її узагальнення та аналізу судової статистики; дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні роз'яснення з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції.
Вищий адміністративний суд України інформаційним листом від 16.07.2013 № 986/12/13-13 повідомив наступне.
Суб'єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду лише у випадках, передбачених Конституцією та законами України (частина третя статті 6 КАС України).
Відповідно пункту 3 частини четвертої статті 50 КАС України суб'єкти владних повноважень наділені правом на звернення з адміністративним позовом про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства.
Зі змісту частини першої статті 30 Закону № 3773-VI вбачається, що постанова адміністративного суду є підставою для примусового видворення іноземців та осіб без громадянства з України. Для цього центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України звертаються до адміністративного суду з відповідним позовом.
Згідно з частиною другою статті 162 КАС України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України.
Аналіз та синтез наведених норм права свідчить, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону та Служби безпеки України у цих правовідносинах мають право на звернення до суду з позовом лише щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України, а адміністративний суд має повноваження стосовно розгляду такого позову та компетенцію щодо прийняття рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України.
Щодо розгляду позовних вимог про затримання іноземця чи особи без громадянства, то необхідно звернути увагу судів на те, що відповідно до абзацу третього частини другої статті 162 КАС України суд за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень може прийняти іншу постанову у випадках, установлених законом.
Однак КАС України та інші закони України не надають право цим суб'єктам владних повноважень на звернення до адміністративного суду з позовом про затримання іноземця чи особи без громадянства, тому й адміністративний суд позбавлений компетенції стосовно розгляду такого позову.
Таким чином, оскільки законодавством не встановлено право суб'єктів владних повноважень на звернення до суду з вимогами про затримання іноземця чи особи без громадянства і адміністративним судам не надано компетенції щодо вирішення таких справ, то у разі подання такого позову адміністративний суд повинен відповідно до пункту 1 частини першої статті 109 КАС України відмовити у відкритті провадження в адміністративній справі або згідно з пунктом 1 частини першої статті 157 КАС України закрити провадження у справі.
Відтак, постанова місцевого суду в частині вирішення позовних вимог про затримання відповідача на період, необхідний для підготовки видворення за межі України у примусовому порядку, підлягає скасуванню із закриттям провадження. Відповідно, не підлягає застосуванню і допущене судом першої інстанції негайне виконання судового рішення в цій частині.
Керуючись статтями 198, 200, 203, 205, 206, 211, 254 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_4, який діє від імені та в інтересах громадянина Республіки Індії ОСОБА_5, - задовольнити частково.
Постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14 листопада 2013 року в справі № 434/9112/13-а в частині вирішення позовних вимог про затримання громадянина Республіки Індії ОСОБА_5 на період, необхідний для підготовки видворення за межі України у примусовому порядку, - скасувати, а провадження в справі в цій частині - закрити.
В частині задоволення позовних вимог про примусове видворення громадянина Республіки Індії ОСОБА_5 за межі території України Постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14 листопада 2013 року в справі № 434/9112/13-а - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий суддя І.В.Сіваченко
Судді С.В.Жаботинська
О.О.Шишов