Головуючий у 1 інстанції - Зорік М.В.
Суддя-доповідач - Шальєва В. А.
29 листопада 2013 року справа №434/9114/13-а
приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Донецький апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого - судді Шальєвої В.А.
суддів Компанієць І.Д., Бишова М.В.
секретар Іллінов О.Є.
за участі представника позивача ОСОБА_2
відповідача ОСОБА_5
представника відповідача ОСОБА_4
перекладача ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Донецького апеляційного адміністративного суду за адресою: м. Донецьк, б. Шевченка, 26, апеляційну скаргу ОСОБА_4, який діє в інтересах громадянина Республіки Індія ОСОБА_5, на постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14.11.2013 р. в справі № 434/9114/13-а за позовом Луганського прикордонного загону до громадянина Республіки Індія ОСОБА_5 про примусове видворення за межі території України та затримання,
Луганський прикордонний загін звернувся до Артемівського районного суду м. Луганська з позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_5 про примусове видворення за межі території України та затримання, в обґрунтування якого зазначив, що відповідач 31.10.2013 р. затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Бірюкове» на напрямку н.п. Павлівка (Російська Федерація) - н. п. Довжанський (Україна) після незаконного перетину державного кордону з Російською Федерацією поза межами пункту пропуску. На момент затримання документів, що посвідчують особу, не мав. Також позивач зазначав, що відповідач перебуває на території України незаконно, документів, коштів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги, родичів на території України не має. На підставі п. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивач просив примусово видворити відповідача за межі території України та затримати на період, необхідний для виконання рішення, але на більше ніж на 12 місяців.
Постановою Артемівського районного суду м. Луганська від 14.11.2013 р. позов задоволено, прийнято рішення про примусове видворення громадянина Республіки Індії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України, та про затримання відповідача з метою забезпечення можливості подальшого видворення за межі України з поміщенням у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України на період, необхідний для підготовки видворення за межі України у примусовому порядку, але не більше ніж на дванадцять місяців. Допущено негайне виконання постанови суду.
З вказаною постановою суду першої інстанції не погодився представник відповідача ОСОБА_4, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не враховані обставини, які мають значення для справи. Зокрема, судом не враховано, що відповідач на володіє державною мовою, йому не був наданий досвідчений перекладач, не занесена до документів про його затримання його заява про надання захисту. Апелянт просить скасувати постанову суду, постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В судовому засіданні відповідач та його представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави і межі апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач громадянин Індії ОСОБА_5 31.10.2013 р. затриманий на ділянці відділу прикордонної служби «Бірюкове» на напрямку н.п. Павлівка (Російська Федерація) - н.п. Довжанський (Україна) після незаконного перетинання державного кордону України в пішому порядку.
12.11.2013 р. начальником Луганського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення громадянина Республіки Індія ОСОБА_5 за межі України, яким зобов'язано відповідача покинути територію України у термін до 22.11.2013 р.
Також судом першої інстанції встановлено, що відповідач не має можливості добровільно виконати рішення про його видворення через відсутність коштів для виїзду, відповідач не має в Україні близьких чи рідних, житла, документів, грошей та засобів для існування.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності факту незаконного перебування відповідача на території України, факту ухилення від добровільного виїзду за межі території України, а також з того, що відповідачу статус біженця не надано, у процедурі отримання такого статусу в Україні відповідач не перебуває. Задовольняючи позовні вимоги в частині затримання відповідача, суд вказав, що ці вимоги є похідними від вирішення вимоги про примусове видворення.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції в частині задоволення вимог про примусове видворення відповідача, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 31.10.2013 р. об 11 год. 40 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Бірюкове» на напрямку н. п. Павлівка (Російська Федерація) - н. п. Довжанський (Україна) після незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску виявлена та затримана група громадян Індії, серед яких ОСОБА_5, про що складений протокол про адміністративне затримання та рапорт. До протоколу додана заява відповідача про відмову від правової допомоги, схема місцевості району затримання порушників державного кордону, пояснення, протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів.
31.10.2013 р. повідомлення про затримання іноземного громадянина № 29/7220 направлено до посольства Республіки Індія в м. Києві.
08.11.2013 р. посольством Республіки Індія в м. Києві підтверджено особу громадянина Індії ОСОБА_5 (ОСОБА_5) та видано йому свідоцтво на повернення в країну походження № 983746.
Позивач вказав, що в порушення вимог статті 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідач незареєстрований на території України встановленим порядком, тому за статтею 14 вказаного закону є нелегальним мігрантом.
11.11.2013 р. відносно громадянина Індії ОСОБА_5 посадовою особою ВПС «Бірюкове» складений протокол про адміністративне правопорушення СхРУ № 058178.
11.11.2013 р. постановою Свердловського міського суду Луганської області в справі № 427/9500/13-п громадянина Індії ОСОБА_5 визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 2041 КУпАП, та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн.
12.11.2013 р. начальником Луганського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення громадянина Індії ОСОБА_5 в країну походження, за межі території України з зобов'язанням його покинути територію України до 22.11.2013 р. В цей же день відповідач дав пояснення, що виконати рішення про примусове повернення в країну походження не має можливості через відсутність грошових коштів.
27.11.2013 р. судом апеляційної інстанції від Луганського прикордонного загону отримана інформація про те, що відповідач не утримується в пункті тимчасового перебування іноземців, оскільки адвокат ОСОБА_4 в його інтересах подав 21 листопада 2013 р. заяву про надання статусу біженця, яка була зареєстрована у вхідній кореспонденції загону за № С-20. 22.11.2013 р. з відповідачем проведена співбесіда, в процесі якої з'ясовано, що відповідач має бажання отримати в Україні статус біженця, що й обумовило подання відповідної заяви. 22.11.2013 р. Луганським прикордонним загоном відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» направлена до управління Державної міграційної служби України в Луганській області з супровідним листом № 29/7674 заява громадянина Індії ОСОБА_5 про надання статусу біженця з усіма доданими до неї документами.
29 листопада 2013 р. з управління Державної міграційної служби України в Луганській області надійшла інформація про те, що 28 листопада 2013 р. ОСОБА_5 в присутності перекладача отримав повідомлення № 9 від 28 листопада 2013 р. про відмову наказом № 95-б від 28.11.2013 р. в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В повідомленні міграційної служби додатково зазначено, що особа, яка не використала права на оскарження рішення, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні. В інформації міграційної служби також вказано, що в ході попереднього розгляду заяви ОСОБА_5, який включає анкетування, співбесіду із заявником, пошук та аналіз релевантної інформації по країні походження не було встановлено, що у заявника відсутні умови, передбачені пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
В поясненнях від 31.10.2013 р. ОСОБА_5 зазначено, що він покинув Індію по туристичному туру до міста Москва (Російська Федерація). Про наявність перешкод в виїзді з країни походження чи переслідувань в поясненні не зазначено.
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України. Зокрема, передбачено, що органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства визначені у статті 26 вказаного Закону. Так, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
За частиною 8 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, досяг 18-річного віку та з огляду на відмову міграційною службою в задоволенні заяви про надання йому статусу біженця й відсутності доказів оскарження такого рішення станом на час апеляційного розгляду, на нього не поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Тобто, умови, за яких примусове видворення не здійснюється на час розгляду справи апеляційним судом відсутні.
Крім цього, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.
До даної справи не надано ОСОБА_5 та його адвокатом доказів, які б свідчили, що позивач змушений прибути до України внаслідок загрози життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортури, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання чи з інших причин, які б обумовлювали його бажання отримати статус біженця.
Крім того, заява про надання статусу біженця подана відповідачем тільки після прийняття судом першої інстанції рішення про видворення, тому з огляду на відмову міграційною службою 28.11.2013 р. в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для скасування постанови суду першої інстанції, прийнятої на законних підставах з урахуванням постанови суду про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності.
Стосовно можливості відповідача оскаржити рішення міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то станом на час розгляду апеляційної скарги ухвала суду про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_5 не надана. До того ж, статтею 263 КАС України передбачена така процесуальна можливість, як відстрочення виконання судового рішення, у разі наявності волевиявлення сторони та підстав для такого відстрочення, а саме прийняття судом до розгляду позову про оскарження рішення міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно вирішив позов в частині вимог про примусове видворення відповідача за межі території України, тому в цій частині постанова суду першої інстанції залишається без змін.
Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставним задоволення позову в частині затримання відповідача з метою забезпечення можливості подальшого його видворення за межі України.
З цього питання правові позиції викладені в листі Вищого адміністративного суду України від 16 липня 2013 р. № 986/12-13-13. Так, касаційною інстанцією зазначено, що аналіз та синтез статей 6, 50, 162 КАС України та частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» свідчить про те, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону та Служби безпеки України у цих правовідносинах мають право на звернення до суду з позовом лише щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України, а адміністративний суд має повноваження стосовно розгляду такого позову та компетенцію щодо прийняття рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Однак КАС України та інші закони України не надають право цим суб'єктам владних повноважень на звернення до адміністративного суду з позовом про затримання іноземця чи особи без громадянства, тому й адміністративний суд позбавлений компетенції стосовно розгляду такого позову.
Таким чином, оскільки законодавством не встановлено право суб'єктів владних повноважень на звернення до суду з вимогами про затримання іноземця чи особи без громадянства і адміністративним судам не надано компетенції щодо вирішення таких справ, то у разі подання такого позову адміністративний суд повинен відповідно до пункту 1 частини першої статті 109 КАС України відмовити у відкритті провадження в адміністративній справі або згідно з пунктом 1 частини першої статті 157 КАС України закрити провадження у справі.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції в частині затримання з метою забезпечення можливості з подальшого видворення за межі України громадянина Республіки Індії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України на період, необхідний для підготовки видворення за межі території України у примусовому порядку, але не більше ніж за дванадцять місяців з дня затримання та допуску постанови в цій частині до негайного виконання та закриває провадження у справі в цій частині.
З огляду на викладене, апеляційна скарга відповідача задовольняється частково.
Керуючись статтями 157, 202, 205, 207, 211, 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,
Апеляційну скаргу ОСОБА_4, який діє в інтересах громадянина Республіки Індія ОСОБА_5, на постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14.11.2013 р. у справі № 434/9114/13-а задовольнити частково.
Скасувати постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14.11.2013 р. в частині задоволення позовної вимоги Луганського прикордонного загону про затримання з метою забезпечення можливості з подальшого видворення за межі України громадянина Республіки Індії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України на період, необхідний для підготовки видворення за межі території України у примусовому порядку, але не більше ніж за дванадцять місяців з дня затримання, допуску постанови в цій частині до негайного виконання та закрити провадження у адміністративній справі № 434/9114/13-а в цій частині.
Залишити без змін постанову Артемівського районного суду м. Луганська від 14.11.2013 р. в частині задоволення позовної вимоги Луганського прикордонного загону про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Індії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Делі Республіка Індія.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі.
Ухвала складена в повному обсязі та підписана колегією суддів 29.11.2013 р.
Головуючий суддя: Шальєва В.А.
Судді: Компанієць І.Д.
Бишов М.В.