"07" листопада 2013 р. м. Київ К/800/41483/13
Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:
Головуючого Степашка О.І.
Суддів Бившевої Л.І.
Федорова М.О.
розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «2К ІмпексУкраїна»
на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2013
у справі №826/101/13-а
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «2К Імпекс Україна»
до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі м. Києва Державної податкової служби
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень
Товариство з обмеженою відповідальністю « 2К Імпекс Україна» (далі по тексту -позивач, ТОВ « 2К Імпекс Україна») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі м. Києва Державної податкової служби (далі по тексту - відповідач, ДПІ у Дніпровському районі м. Києва ДПС) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 18.12.2012 №0002742220, №0002752220.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2013, в задоволенні позовних вимог відмовлено.
В касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами перевірки складений акт від 05.12.2012 №5643/22-222-33345976, в якому відображені порушення позивачем п. 1, п. 5 ст. 203, п. 1, п. 2 ст. 215, п. 1 ст. 216, ст. 228, ст. 626, ст. 629, ст. 650, ст. 655, ст. 658, ст. 662 Цивільного кодексу України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків з ТОВ «ВСТК», ТОВ «Гражданпромспецпроект», ТОВ «Укртехномас-Сервіс» та ТОВ «Леміш Груп» за період з 01.10.2009 по 30.09.2012; п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198, п. 201.4 ст. 204 Податкового кодексу України, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до заниження податку на додану вартість на загальну суму 809521,00 грн., у тому числі за січень 2010 року на суму 11016,00 грн., за лютий 2010 року на суму 6170,00 грн., за березень 2010 року на суму 48163,00 грн., за квітень 2010 року на суму 39169,00 грн., за травень 2010 року на суму 50395,00 грн., за червень 2010 року на суму 57944,00 грн., за липень 2010 року на суму 45553,00 грн., за серпень 2010 року на суму 54415,00 грн., за вересень 2010 року на суму 49255,00 грн., за жовтень 2010 року на суму 70349,00 грн., за листопад 2010 року на суму 78629,00 грн., за грудень 2010 року на суму 92600,00 грн., за травень 2011 року на суму 80716,00 грн., за червень 2011 року на суму 54068,00 грн., за липень 2011 року на суму 71079,00 грн.; пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого занижено податок на прибуток на загальну суму 1060276,00 грн., у тому числі за 1 квартал 2010 року на суму 106628,00 грн., за 2 квартал 2010 року на суму 299893,00 грн., за 3 квартал 2010 року на суму 495000,00 грн., за 2010 рік на суму 823533,00 грн., за 2 квартал 2011 року на суму 155001,00 грн., за 3 квартал 2011 року на суму 236743,00 грн.
На підставі висновків акту перевірки, 18.12.2012 відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення: №0002742220, яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 1060276,00 грн. за основним платежем та 205883,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій; №0002752220, яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 809521,00 грн. за основним платежем та 168686,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій.
Висновок судів попередніх інстанцій про відмову у позові мотивовано тим, що позивачем на дату закінчення перевірки підтверджуючих документів по взаємовідносинам з ТОВ «ВСТК», ТОВ «Гражданпромспецпроект», ТОВ «Укртехномас-Сервіс» та ТОВ «Леміш Груп» за період з 01.10.2009 по 30.09.2012, надано не було, крім того вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.05.2012, ОСОБА_2 (який діяв від імені ТОВ «Леміш Груп») було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 358 Кримінального кодексу України, також Постановою Печерського районного суду м. Києва від 19.03.2012 встановлено, що ОСОБА_3 у травні-червні 2010 року, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії призведуть до створення суб'єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, вчинив злочин, передбачений ст. 205 Кримінального кодексу України , а отже правочини позивача з ТОВ «Леміш Груп» та з ТОВ «Укртехномас-Сервіс» є такими, що не спрямовані на реальне настання правових наслідків, а тому вказані послуги не відносяться до складу валових витрат та не можуть бути включені до складу податкового кредиту.
Колегія судів вважає, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені без належного встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 44.6 Податкового кодексу України, у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам органу державної податкової служби, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності. Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 44.7 цієї статті), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.
Суди попередніх інстанцій зазначають, до моменту прийняття рішення позивачем не було надано документів, на відсутність яких відповідач посилався в акті перевірки.
Так, як свідчать обставини справи та наведено позивачем у доводах касаційної скарги, позивачем отримано письмовий запит відповідача від 19.06.2012 №4922/10/22-711 щодо надання пояснень та їх документального підтвердження по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «ВСТК», 10.07.2012 позивачем надано вичерпну відповідь по вказаним питанням та надано копії підтверджуючих документів. 26.09.2012 позивачем отримано запит від 30.08.2012 №9691/10/22-211 щодо надання пояснень та їх документального підтвердження по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «Леміш Груп» та ТОВ «Укртехносмас-Сервіс». Позивач на вказаний запит 02.10.2012 надав відповідь та повідомив, що витребувані документи були вилучені оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Оболонському районі м. Києва ДПС капітаном податкової міліції Вавіловим В.І. згідно протоколу виїмки від 08.08.2012. На запит відповідача від 23.10.2013 №12682/10/22-211 щодо надання пояснень та їх документального підтвердження по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «ВСТК» та ТОВ «Гражданпромспецпроект» позивачем надано відповідь від 13.11.2012 з копіями документів щодо взаємовідносин ТОВ «Гражданпромспецпроект».
Згідно з п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст. 39 та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
В п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України зазначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу).
Відповідно до п. 85.4 ст. 85 Податкового кодексу України при проведенні перевірок посадові особи органу Державної податкової служби (далі по тексту - ДПС) мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків, зборів (обов'язкових платежів), порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.
У разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу ДПС, така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою органу ДПС та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис (п. 85.6 ст. 85 Податкового кодексу України).
Як вбачається з матеріалів справи, акт, що засвідчує факт відмови позивача надати відповідні первинні документи для перевірки, працівниками відповідача не складався, про факт складання якого також не зазначено у акті перевірки.
Відповідно до п. 85.9 ст. 85 Податкового кодексу України у разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов'язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.
Такі копії, засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів, якими було здійснено вилучення оригіналів документів, або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів, повинні бути надані протягом трьох робочих днів з дня отримання письмового запиту контролюючого органу.
У разі якщо документи, зазначені в абзаці першому цього пункту, було вилучено правоохоронними та іншими органами, терміни проведення такої перевірки, у тому числі розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.
З аналізу наведеної норми слідує, що на податковий орган покладається обов'язок під час перевірки вживати заходи щодо витребування первинних документів у разі їх вилучення правоохоронними органами та перенести термін проведення перевірки до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.
Судами попередніх інстанцій не досліджена та обставина, що відповідачем не було вжито заходів щодо витребування у правоохоронних органів первинної документації необхідної для з'ясування реальності та повноти відображення в бухгалтерському та податковому обліках результатів операцій по господарських відносинах з «Леміш Груп» та ТОВ «Укртехносмас-Сервіс» та не досліджено питання наявності у податкового органу під час проведення перевірки копій первинних фінансово-господарських документів по взаємовідносинам ТОВ «ВСТК» та ТОВ «Гражданпромспецпроект» .
Крім того, судам попередніх інстанцій, під час розгляду справи, необхідно було з'ясувати можливу обізнаність позивача щодо дефектів у правовому статусі його контрагента (відсутність реєстрації як платника податку на додану вартість, відсутність у відповідних посадових осіб чи інших представників контрагента повноважень на складання первинних, розрахункових документів, податкових накладних тощо). Також, судами не з'ясовано питання набрання законної сили вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 22.05.2012 та Постанови Печерського районного суду м. Києва від 19.03.2012 відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, не досліджено можливості використання у власній господарській діяльності позивача придбаного у таких контрагентів товарів та послуг; наявності фактичної сплати позивачем податку на додану вартість контрагентом в ціні придбаних товарів; чи наявні недоліки при оформленні податкових накладних.
Встановлення даних обставин має важливе значення для правильного вирішення даного спору.
Враховуючи, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 227 КАС України.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 222, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю « 2К ІмпексУкраїна» задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2013 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду м. Києва
Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення копії особам, які беруть участь у справі, та може бути переглянута Верховним Судом України у випадках, встановлених Кодексом адміністративного судочинства України.
Головуючий(підпис)О.І. Степашко
Судді(підпис)Л.І. Бившева
(підпис)М.О. Федоров