"24" жовтня 2013 р. м. Київ К/9991/95111/11
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
головуючого суддіГоловчук С.В. (суддя-доповідач),
суддівПасічник С.С.,
Черпака Ю.К.,
секретар судового засідання Малина Л.В.,
за участю представника позивача - ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_5
на ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2011 року
у справі за позовом ОСОБА_5 до Івано-Франківського обласного військового комісаріату про скасування висновку атестаційної комісії та протоколу засідання,
У березні 2011 року ОСОБА_5 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому зазначив, що за висновками проведеної 24 листопада 2010 року атестації за період з травня по листопад 2010 року його рекомендовано перемістити на нижчу посаду, що, на його думку, призведе до подальшого звільнення. Вважаючи проведену атестацію незаконною, просив суд скасувати висновок атестаційної комісії від 24 листопада 2010 року та протокол засідання атестаційної комісії від 26 листопада 2010 року №15 в частині невідповідності позивача займаній посаді.
Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2011 року позов задоволено частково. Скасовано висновок атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату від 26 листопада 2010 року про проведення атестування ОСОБА_5 В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2011 року скасовано постанову суду першої інстанції та закрито провадження у справі у зв'язку з тим, що справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
У касаційній скарзі позивач порушує питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, оскільки справа підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Закриваючи провадження у справі, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржувані позивачем висновок атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату, атестація і протокол засідання атестаційної комісії не є рішеннями чи діями суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до адміністративного суду.
Проте, з таким висновком погодитись неможливо.
Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (частина 1 статті 2 КАС України).
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 3 КАС України справа адміністративної юрисдикції - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Закриваючи провадження у справі, апеляційний суд порушив положення вказаної норми якою визначено, що компетенція адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ поширюється, зокрема, на спори з приводу проходження публічної служби, до якої, як встановлено статтею 3 КАС України, відноситься військова служба.
В силу положень розділу 5 пункту 44 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року № 1053/2001, проходження атестації є обов'язковою умовою проходження військової служби, а її висновки визначають перспективи службового використання військовослужбовця на підставі аналізу його службової діяльності.
Відповідно до пункту 7.38 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, скарга на порушення порядку періодичного атестування та щорічного оцінювання, необ'єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в атестації або в оцінній картці, подається не пізніше ніж через два місяці після ознайомлення атестованого з атестацією або висновками оцінної картки і розглядається в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Пунктом 110 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України, від 24 березня 1999 року № 551-XIV ( далі - Дисциплінарний статут ЗС) встановлено, що усі військовослужбовці мають право надсилати письмові звернення або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів досудового розслідування та інших державних органів у разі: незаконних рішень, дій (бездіяльності) щодо них командирів чи інших військовослужбовців, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов'язків або незаконного притягнення до відповідальності.
Згідно із статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових та службових осіб.
Отже, спір з приводу оскарження висновку атестаційної комісії від 24 листопада 2010 року, є публічно-правовим, а тому підлягає розгляду в порядку, передбаченому КАС України, так як в даному випадку має місце спір між фізичною особою та суб'єктом владних повноважень, який полягає у визнанні неправомірними дій та рішення відповідача.
За правилами статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини четвертої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи до суду апеляційної інстанції на новий апеляційний розгляд.
Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2011 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя С.В. Головчук
Судді С.С. Пасічник
Ю.К. Черпак