29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"07" липня 2008 р. Справа №10/678-НА
За позовом Закритого акціонерного товариства „Октант” м. Хмельницький
до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому
до третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -Державної податкової адміністрації у Хмельницькій області м. Хмельницький
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Хмельницькому від 21.10.2004р. №0002272601/0/6301
Суддя Виноградова В.В.
Секретар судового засідання- Дідик Н.Д.
Представники сторін:
від позивача Шеремета В.В. -за довіреністю №1018 від 05.11.2007р.
від відповідача Пятковський А.М.- за довіреністю від 19.06. 2008р. № 19286/9/10
Супруновська В.М.- за довіреністю від 23.06.2008р. №9762/7/10-112
від третьої особи Шістка М.А.- за довіреністю від 29.10.2007р. №18071/7/10-0112.
Постанова виноситься 07.07.2008р. , так як в судовому засіданні оголошувалась перерва.
В судовому засіданні відповідно до ч.3 ст.160 КАС України оголошено вступну та резолютивну частину постанови .
Суть спору:
Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування прийнятого ДПІ у м. Хмельницькому податкового повідомлення-рішення №0002272601/0/6301 від 21.10.2004р. про донарахування позивачу податкового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 195008 грн. та нарахування 97504 грн. штрафних санкцій, яке винесене на підставі акту перевірки від 21.10.2004р. №12/2620/26-213/301145299.
Вказує на те, що не відповідають фактичним обставинам та чинному законодавству висновки податкового органу, зроблені в акті перевірки від 21.10.2004р, про те, що позивач при будівництві 72-х квартирного будинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісними приміщеннями та підземними гаражами по вул. Проскурівській, 45 користувався пільгою передбаченою п.п. 5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України “Про податок на додану вартість”, згідно якої звільняються від оподаткування ПДВ операції з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання та не проводив розподіл сум, що підлягають включенню до податкового періоду між операціями, що звільнені від оподаткування ПДВ та такими, що підлягають оподаткуванню, чим порушив п.п. 7.4.2, 7.4.3. п.7.4 ст. 7 вказаного Закону.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що позивач з метою фінансування будівництва 72-х квартирного будинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісними приміщеннями та підземними гаражами по вул. Проскурівській,45, уклав із інвесторами (пайовиками- фізичними особами) до 1.01.2004 року договори дольового інвестування у будівництво житла та нежитлових приміщень. Вказаними договорами було передбачено, що інвестор зобов'язується на протязі будівництва житлового будинку профінансувати фактичну собівартість об'єкта інвестування та прийняти його у свою власність, а ЗАТ “Октант” збудувати та передати. При цьому до останнього не переходить право власності на вказані квартири та внесені кошти, адже інвестор відповідно до п.1.2 Договору, саме здійснює фінансування вкладень в об'єкт будівництва.
Таким чином, договора інвестування не передбачають переходу права власності на майно, проте при одержанні майна та коштів у ЗАТ „Октант" виникають боргові зобов'язання перед інвесторами. Зазначені боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею після завершення будівництва інвесторам документів для оформлення права власності на відповідну частину будинку.
Стверджує, що дана діяльність регулюється п.7.9 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та ч.2 п.4.7. ст.4 Закону України "Про податок на додану вартість".
Посилаючись на положення п.п. 5.1.20 п.5.1 ст.5 вказаного Закону, акцентує увагу, що позивач у перевіряємому періоді не здійснював операцій з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам, а лише залучав кошти у довірче управління для фінансування будівництва, тому не міг застосовувати пільгу передбачену п.п. 5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону, адже така застосовується лише у разі здійснення операцій з продажу або передачі і тільки житла.
Робить висновок, що оскільки господарська діяльність позивача у перевіряємому періоді була пов'язана лише з операціями, які оподатковуються податком на додану вартість, то застосування податковим органом п.п.7.4.2 та 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону, який передбачає розподіл податкового кредиту між операціями які оподатковуються та не оподатковуються, є безпідставним, а тому порушення даного пункту не може мати місце.
Відповідач- ДПІ у м. Хмельницькому проти позовних вимог заперечує, посилаючись на п.п. 5.1.20 п. 5.1. ст. 5 Закону України „Про податок на додану вартість", відповідно до якого звільняються від оподаткування ПДВ операції з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для їх подальшого використання як місця проживання.
Вказує на те, що у 2004р. застосування пільги регламентувалось п.49 ст.80 Закону України від 27.11.2003 № 1344-ІУ „Про Державний бюджет України на 2004 рік". При цьому, з 1 січня по 30 червня 2004 року (І півріччя 2004 року) діяв наступний порядок застосування пільги. Відповідно до п.49 ст.80 Закону України від 27.11.2003 № 1344-ІУ „Про Державний бюджет України на 2004 рік" було призупинено дію п.п. 5.1.20 п. 5.1. ст.5 Закону щодо звільнення від оподаткування операцій з продажу або передачі у власність фізичним особам для його використання як місця проживання.
Вказує на те, що для недопущення подвійного оподаткування внаслідок зупинення дії пп. 5.1.20 п. 5.1. ст.5 Закону на І півріччя 2004 року необхідно було застосовувати вказану пільгу наступним чином, а саме у разі, коли новозбудоване житло, будівництво якого здійснювалось в пільговому режимі було прийнято в експлуатацію до 01.01.2004р., то його продаж або передача у власність фізичним особам не обкладався ПДВ.
Стверджує, що оскільки в березні та квітні 2004 року ЗАТ „Октант" користувався вказаною пільгою, то необхідно було вести облік придбання товарів та послуг по оподатковуваним та неоподатковуваним операціями. В разі здійснення будівельними організаціями житла юридичним особам та нежитлових приміщень їх продаж здійснюється з нарахуванням ПДВ.
Зазначає, що позивач в перевіряємому періоді здійснював операції по будівництву об'єктів, які звільнені від оподаткування ПДВ так і тих, що підлягають оподаткуванню, відповідно до п.п. 7.2.8. п. 7.2. ст.. 7 Закону податковий кредит відповідно до вище вказаних пунктів Закону визначається лише в частині, яка відповідає частині використання придбаних товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях (тобто пропорційно). До податкового кредиту відноситься ПДВ по розрахунках з постачальниками та субпідрядниками у частині, яка припадає на кошторисну вартість не житлової частини будинку. При цьому підприємство не вело окремого обліку податкового кредиту по оподатковуваним та неоподатковуваним операціям, що призвело до завищення податкового кредиту.
ДПА у Хмельницькій області письмових пояснень щодо позовних вимог не надала, повноважний представник в судових засіданнях підтримує позицію відповідача.
Ухвалами суду від 03.12.07р. провадження у справі зупинено в зв'язку із призначенням судово-економічної експертизи, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №2779 при дослідженні наданих документів , документально не підтверджено зазначені в акті перевірки №12/2620/26-213/3011452999 від 21.20.2004р. "Про результати позапланової документальної перевірки ЗАТ "Октант" з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2003р. по 30.06.2004р." висновки податкового органу про заниження чистої суми податкових зобов'зань з податку на додану вартість на суму 195008 грн. , в тому числі по періодах : березень- 23891 грн., квітень 2004р. - 71117 грн.. Невиконання вимог п.п.7.4.2,7.4.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" експертним дослідженням не встановлено.
Позивач в наданих поясненнях вважає даний висновок таким, що складений з дотриманням вимог чинного законодавства, належним чином мотивованим та підтвердженим посиланнями на відповідні документи. Акцентує увагу суду на висновках експертизи, які підтверджують хибність висновків податкового органу.
Відповідач в наданих поясненнях вважає висновок судово-економічної експертизи таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки експертом не було враховано вимоги п.п.7.4.2 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість".
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна вимога і заперечення проти позову, дослідивши докази, судом встановлено наступне.
Закрите акціонерне товариство „Октант” м. Хмельницький, зареєстроване як юридична особа, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію від 03.11.1998р. №31807176.
Працівниками ДПА у Хмельницькій області та ДПІ у м. Хмельницькому було проведено позапланову документальну закритого акціонерного товариства „Октант” м. Хмельницький з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2003р. по 30.06.2004р., за наслідками якої складено акт перевірки від 21.10.2004р. №12/2620/26-213/30145299.
Податковим органом в акті перевірки зазначено ( п.2.5), що ЗАТ «Октант»виконує функцію замовника при здійсненні будівництва 72-х квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісними приміщеннями та підземними гаражами. Посилаються на положення п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України " Про податок на додану вартість".
Зроблено висновок, що ЗАТ "Октант" порушено п.п.7.4.2 та 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.97р. " Про податок на додану вартість" із змінами та доповненнями в частині включення до податкового кредиту сум ПДВ за придбані товари (робіт, послуг) для операцій по будівництву житла для подальшої передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання, в результаті чого підприємством занижена чиста сума податкових зобов'язань на суму 195008 грн., в тому числі : березень 2004р.- 123891 грн., квітень 2004р.- 71117 грн.
На підставі даного акту перевірки ДПІ у м. Хмельницькому прийнято податкове повідомлення-рішення від 21.10.2004р. №0002272601/0/6301 про визначення позивачу податкового зобов'язання по ПДВ, з яких основного платежу- 195008 грн. та 97504 грн. штрафних санкцій .
Позивач, не погоджуючись з даним рішенням, вважаючи його таким , що суперечить вимогам чинного законодавства просить суд його скасувати.
Аналізуючи надані по справі докази та пояснення представників сторін, оцінюючи їх в сукупності, до уваги приймається наступне.
Відповідно до довідки ЄДРПОУ №981 основним видом діяльності ЗАТ „Октант" за КВЕД є будівництво будівель, діяльність у сфері інжинірингу, роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту.
ЗАТ „Октант" з метою фінансування будівництва 72-квартирного будинку з вбудовано- прибудованим магазином, офісним приміщенням та підземними гаражами по вул. Проскурівській, 45 до 01.01.2004 року заключило договора з фізичними особами ( клієнтами) по дольовому фінансуванню будівництва житлового будинку , шляхом залучення коштів або матеріалів клієнта у довірче управління. ( п. 1.1 договору ).При цьому внесені клієнтом кошти або передані ним будівельні матеріали не переходять у власність підприємства, а передаються лише у довірче управління для виконання умов договорів по дольовому фінансуванню будівництва. ( п.1.6, 1.7 додатку №1 до договору).
Згідно даного договору клієнт зобов'язується на протязі будівництва житлового будинку профінансувати фактичну собівартість вказаної житлової квартири по кожному з договорів, яка формується підприємством. При цьому до підприємства не переходить право власності на вказані квартири та внесені клієнтом кошти або матеріали на будівництво таких квартир.
Клієнт зобов'язується сплатити підприємству комісійний збір на покриття збитків по розрахунково-касовому обслуговуванню на користь банку, обслуговуючої сторони у розмірі 0.3% від суми зданої готівки при інвестуванні, витрати на оформлення права власності на об'єкт інвестування. (п.3.1.5 договору ).
Передача об'єкта у власність клієнту здійснюється підприємством протягом одного місяця з моменту подачі йому клієнтом „довідок про фактичне інвестування 100% загальної площі конкретного об'єкту на відповідний час", що підтверджують його право на отримання загальної площі як цілісність майнового об'єкту, але не раніше запланованої дати передачі будинку під заселення. ( п.7.1 договору ).
Враховуючи вищенаведене, договір про дольове інвестування у житлове будівництво 72-квартирного будинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісним приміщенням та підземними гаражами з дольовиками не передбачає переходу права власності на майно. При одержанні майна та коштів від клієнтів у підприємства виникають боргові зобов'язання перед клієнтом. Ці боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею клієнтам після завершення будівництва документів для оформлення права власності на відповідну частину будинку.
Вищезгадані господарські операції підприємства відносяться до операцій з борговими зобов'язаннями і їх оподаткування регулюється п.7.9 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", згідно якого не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно , залучені платником податків у зв'язку з залученням платником податку коштів або майна у довірче управління, що не передбачають переходу права власності на таке майно з урахуванням положення п.7.9.6 ( передача майна у оперативний або фінансовий лізинг) ст.7 даного Закону.
Враховуючи висновок судово-економічної експертизи №2779, поступлення грошових коштів від дольовиків по ЗАТ «Октант»обліковується по кредитному рахунку 48.0 "Цільове фінансування" по кожному клієнту. Використання грошових коштів на будівництво житла клієнтів протягом 2003р.-січень-квітень 2004р. документально не підтверджується. Доказів, які б спростовували дані висновки податковим органом не надано.
Оскільки право власності на кошти, перераховані клієнтами на будівництво житлового будинку не переходить до ЗАТ «Октант», то в податкових деклараціях з ПДВ позивач відображав лише вартість послуг по утриманню підприємства та по господарських операціях , не пов'язаних з дольовим інвестуванням у житловому будівництві.
При перевірці податковим органом вказано на порушення позивачем п.7.4.2 та 7.4.3 ст.7 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" та зроблено висновки, що підприємством товари ( роботи, послуги), що придбані використовуються як в оподаткованих операціях так і в неоподаткованих операціях податком на додану вартість, а тому до суми податкового кредиту перевіркою включається частка сплаченого податку на додану вартість при придбанні товарно-матерітальних цінностей, яка відповідає частці використання таких товарів, робіт, послуг в оподаткованих операціях звітного періоду.
Відповідно до п. 7.4.2. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" ( в редакції чинній на момент здійснення спірних відносин) у разі коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (робіт, послуг), що звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування згідно зі статтями 3 та 5 цього Закону, суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються.
Згідно п.7.4.3. у разі коли товари (роботи, послуги), виготовлені та/або придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково - ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду.
У відповідності до п.5.1.20 ст.5 Закону звільняються від оподаткування операції з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання; :
Дію підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 зупинено на 2004 рік згідно із Законом N 1344-IV від 27.11.2003."Про державний бюджет України на 2004р."
Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2004 рік" від 17.06.2004р. встановлено , що після цифр "5.1.20" доповнити словами "(крім продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання, якщо до 1 січня 2004 року житло було передано у власність покупця або були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов'язання покупця або інвестора та при цьому покупець або інвестор сплатив внесок, не менший ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати)";
Податковим органом ні в акті перевірки, ні в судовому засіданні не надано доказів, які б підтверджували порушення позивачем вимог п.5.1.20 Закону України "Про податок на додану вартість" та необхідність його застосування щодо спірних відносин.
Враховуючи вищенаведені норми закону, висновок судово -економічної експертизи, господарська діяльність ЗАТ „Октант" за 2003 рік та І півріччя 2004 року булла пов'язана лише з операціями, які оподатковуються податком на додану вартість , тому застосування п.7.4.2 , 7.4.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", який передбачає розподіл податкового кредиту між операціями які оподатковуються та неоподатковуються є безпідставним, тому неправомірним є нарахування податкового зобов'язання по ПДВ в сумі 195008 грн.
Судом також зважається на те, що відповідно до Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності затвердженого Наказом ДПА №429 від 16.09.2002 р., зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2002 р. за N 1023/7311 факти виявлених порушень податкового та валютного законодавства викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів (п.1.7), не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів.( п.2). Як вбачається з акту перевірки , в останньому відсутні будь-які посилання на первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, які б підтверджували зазначенні в акті порушення, не визначено суму оподаткованих операцій та неоподаткованих операцій, не надано розрахунку, яким чином проведено розподіл між оподаткованими та неоподаткованими операціями та визначено суму податкового кредиту за період з квітня 2003 року по червень 2004 року.
Враховуючи вищенаведене, донарахування позивачу спірним податковим повідомленням-рішенням податкових зобов'язань по податку на додану вартість в сумі 195008 грн. та відповідно і застосування штрафних санкцій є неправомірним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та чинному законодавству.
З огляду на викладені обставини та враховуючи приписи ст. 19 Конституції України відповідно яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. та ч.2, ст.71 КАС України, в силу яких в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, суд вважає позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 21.10.2004р. №0002272601 /0/6301 обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.
Враховуючи задоволення позову згідно ч.3 ст.94 КАСУ судові витрати, здійснені позивачем присуджуються йому. При цьому, згідно ч.1 ст. 94 цього Кодексу документально підтверджені судові витрати присуджуються з Державного бюджету України.
Керуючись ст.ст.6, 14, 71, 86, 94, 104,105, 158-163, 167, 254-259, п.п.3,6-7 Розділу 7 „Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов Закритого акціонерного товариства „Октант” м. Хмельницький до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому , третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -Державної податкової адміністрації у Хмельницькій області м. Хмельницький про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Хмельницькому від 21.10.2004р. №0002272601/0/6301 задоволити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Хмельницькому від 21.10.2004р. №0002272601/0/6301 .
Стягнути з Державного бюджету України на користь Закритого акціонерного товариства „Октант” м. Хмельницький, вул. Свободи, 36 (код 30145299) 3 грн. 40 коп. (три гривні 40 коп.) відшкодування судового збору, 3759,12 грн. (три тисячі сімсот п'ятдесят дев'ять грн.12 коп.) витрат на проведення судово - економічної експертизи.
Згідно ст.ст. 185-186 КАСУ сторони та інші особи, які беруть участь у справі мають право оскаржити в апеляційному порядку Постанову повністю або частково. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10 днів з дня проголошення, апеляційна скарга подається протягом 20 днів після подання заяви по апеляційне оскарження. Подаються до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції.
Згідно ст. 254 КАСУ Постанова, якщо інше не встановлено КАСУ набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Суддя В.В. Виноградова
Постанова складена в повному обсязі та підписана 11.07.2008р.
Віддрук. 4 прим. : 1 - до справи, 2 - позивачу, 3 - відповідачу.4-третій особі