Справа №784/4407/13 07.11.2013 07.11.2013 07.11.2013
производство № 11/784/580/13 председательствующий суда 1 инстанции:
Андрощук В.В.
категория: ст.301 ч.3 УК Украины докладчик: Кваша С.В.
7 ноября 2013 года г. Николаев
коллегия судей судебной палаты в уголовных делах апелляционного суда Николаевской области в составе:
председательствующего - Писного И.Н.
судей - Ивченко О.М., Кваши С.В.
при секретаре - Рябеженко А.А.
с участием прокурора - Панич Т.В.
осужденных - ОСОБА_2, ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело за апелляциями прокурора прокуратуры Заводского района г. Николаева, защитника ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_5, осужденного ОСОБА_3 на приговор Заводского районного суда г. Николаева от 13 марта 2013 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца АДРЕСА_3, гражданина Украины, украинца, имеющего высшее образование, временно не трудоустроенного, женатого, имеющего 2-ю группу инвалидности, проживающего: АДРЕСА_3, ранее не судимого,
осужден по ч. 3 ст.301 УК Украины и назначено наказание, с применением ст.69 УК Украины, в виде трех лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с конфискацией порнографических предметов, кино видеопродукции, материальных носителей компьютерных программ, средств их изготовления, распространения и демонстрирования.
На основании ст.75 УК Украины постановлено освободить МОНЗУЛЬ А.Д. от отбытия назначенного наказания с испытанием, с испытательным сроком на один год.
В соответствии со ст.76 УК Украины постановлено обязать МОНЗУЛЬ А.Д. не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов УИС, уведомлять органы УИС об изменении места жительства, периодически являться в указанные органы для регистрации.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженца АДРЕСА_4, украинца, гражданина Украины, имеющего неоконченное высшее образование, холостого, не работающего, проживающего: АДРЕСА_4, ранее не судимого,
осужден по ч. 3 ст.301 УК Украины и назначено наказание, с применением ст.69 УК Украины, в виде трех лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с конфискацией порнографических предметов, кино видеопродукции, материальных носителей компьютерных программ, средств их изготовления, распространения и демонстрирования.
На основании ст.75 УК Украины постановлено освободить ОСОБА_3 от отбытия назначенного наказания с испытанием, с испытательным сроком на один год.
В соответствии со ст.76 УК Украины постановлено обязать ОСОБА_3 не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов УИС, уведомлять органы УИС об изменении места жительства, периодически являться в указанные органы для регистрации.
Как усматривается с приговора, В 2008 году житель АДРЕСА_3 ОСОБА_2 и житель АДРЕСА_4 ОСОБА_3, с целью получения незаконного дохода, путем распространения изображений порнографического характера через всемирную информационную систему общего доступа - Интернет (далее Интернет), в нарушение Закона Украины «Об общественной морали» № 1296-IV от 20.11.2003 года, стали на путь совершения преступления, которое совершили при следующих обстоятельствах.
В январе 2008 года, точная дата и время в ходе следствия не установлены, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_4, посредством компьютерной программы для обмена сообщениями через Интернет, из корыстных побуждений, вступил в преступный зговор, направленный на распространение изображений порнографического характера через сеть Интернет, с ОСОБА_2, находящимся по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_3.
Координация совместной преступной деятельности между ОСОБА_3 и ОСОБА_2 осуществлялась при помощи обмена сообщениями в сети Интернет, а также посредством мобильной связи.
Создание веб-сайтов порнографического содержания, администрирование данных веб-сайтов с целью распространения изображений порнографического содержания, осуществлялись ОСОБА_3 и ОСОБА_2 по их постоянному и временному месту жительства, месту работы, с использованием имеющейся у каждого компьютерной техники, установленного на ней специального программного обеспечения (компьютерных программ) и подключения к сети Интернет.
ОСОБА_3 совместно с ОСОБА_2, обладая достаточными знаниями в сфере компьютерных программ и технологии, в качестве непосредственного способа совершения преступления, избрали способ распространения изображений порнографического характера через веб-сайты порнографического содержания, создание которых совместно запланировали и впоследствии осуществили.
Планируя незаконную деятельность, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 разработали преступный план, который предусматривал следующее:
1. Аренда на территории Украины веб-сервера;
2. Получение для создаваемых веб-сайтов - Интернет адреса (домена);
3. Непосредственное создание веб-сайтов порнографической направленности и их размещение на арендованном веб-сервере;
4. Размещение на веб-сайтах изображений порнографического характера;
5. Включения веб-сайтов порнографической направленности в партнерские и рекламные программы сети Интернет, позволяющие получать доход от посещения веб-сайта пользователями сети Интернет;
6. Распостранение изображений порнографического характера на созданных веб-сайтах в сети Интернет, с целью получения незаконного дохода.
24.01.2008 года ОСОБА_3 совместно с ОСОБА_7, ознакомившись на веб-сайте www.besthosting.ua с договором публичной оферты, путем активации регистрационной формы веб-сайта, арендовали у физического лица предпренимателя (далее ФЛП) ОСОБА_8 (г. Винница) веб-сервер с 1Р-адресом АДРЕСА_5, расположенный на технической площадке открытого акционерного общества «Укртелеком», по адресу: г. Киев, ул. Тургеневская, 59.
Арендованный у ФЛП ОСОБА_8 веб-сервер, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 имели возможность администрировать, в том числе и размещать на нем вновь созданные собственные веб-сайты, администрировать их.
С 28.01.2008 года до 03.06.2010 года, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3, для получения адреса (домена) создаваемым веб-сайтам, зарегистрировали их доменные имена, указанные в приговоре суда первой инстанции. Далее, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3, с использованием специальной программы загрузили на арендованный веб-сервер оболочку создаваемых сайтов, присвоили им доменные имена, указанные в приговоре суда первой инстанции, создали структуру сайтов, разместив их в сети Интернет, таким образом, сделав веб-сайты доступными для просмотра всем пользователям сети Интернет.
Во исполнение преступного умысла, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3 разместили на веб-сайтах изображения порнографического характера, взятые ими при неустановленных обстоятельствах из сети Интернет, как самостоятельно, так и с помощью специального программного обеспечения, осуществляли администрирование и управление веб-сайтами, распространяя таким образом в сети Интернет изображения порнографического содержания, до пресечения их преступной деятельности сотрудниками милиции 03.06.2010 года.
Кроме этого, в период времени с 2008 года до 03.06.2010 года, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3, для получения доменов создаваемых веб-сайтов, зарегистрировали их доменные имена, указанные в приговоре суда первой инстанции.
Далее, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3 с использованием специальной программы Загрузили на арендованный веб-сервер оболочки создаваемых сайтов, присвоили им доменные имена, указанные в приговоре суда первой инстанции, создали структуру сайтов и разместили их в сети Интернет, таким образом, сделав веб-сайты доступными для досмотра всем пользователям сети Интернет.
Во исполнение преступного умысла, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3 разместили на веб-сайтах изображения порнографического характера, взятые ими при неустановленных обстоятельствах из сети Интернет, как самостоятельно, так и с помощью специального программного обеспечения, осуществляли администрирование и управление веб-сайтами, повторно распространяя, таким образом, в сети Интернет изображения порнографического содержания, до пресечения их преступной деятельности сотрудниками милиции 03.06.2010 года.
Кроме того, в период времени с 2008 года до 03.06.2010 года, с целью получения незаконного дохода от распространения изображений порнографического характера, ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3 включали веб-сайты, указанные в приговоре суда первой инстанции, содержащие изображения порнографического характера в партнерские и рекламные программы сети Интернет, получая от распространения изображений порнографического характера незаконный доход, сумму которого установить не представилось возможным.
Кроме того, в период времени с 03.07.2009 года по 03.06.2010 года, ОСОБА_2 по предварительному сговору с ОСОБА_3, на созданных ими веб-сайтах, указанные в приговоре суда первой инстанции, незаконно хранили изображения порнографического характера, взятые ими при неустановленных обстоятельствах из сети Интернет, как самостоятельно, так и с помощью специального программного обеспечения, на арендованном веб-сервере с IР-адресом АДРЕСА_5, расположенном на технической площадке открытого акционерного общества «Укртелеком» по адресу: г. Киев, ул.Тургеневская 59, с целью их последующего распространения, осуществляли администрирование и управление веб-сайтами, повторно распространяя таким образом в сети Интернет изображения порнографического содержания.
В начале февраля 2010 года, житель г. Киева ОСОБА_9, находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1, пользуясь сетью Интернет посетил веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_6, ознакомился с его содержанием увидел размещенные на нем для распространения изображения порнографическогo характера. Страницы данного веб-сайта были им сохранены на собственный компьютер, записаны на диск для лазерной системы считывания и переданы в Департамент борьбы с преступлениями, связанными с торговлей людьми МВС Украины, для принятия мер реагирования.
03.06.2010 года хранение с целью распространения, а также распространения изображений порнографической продукции ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3 на веб-сайтах, указанных в приговоре суда первой инстанции, было пресечено сотрудниками милиции путем изъятия веб-сервера с IР-адресом АДРЕСА_5, размещенного на технической площадке открытого акционерного общества «Укртелеком» по адресу: г. Киев, ул. Тургеневская 59.
В апелляции защитник ОСОБА_4 просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_5 закрыть в связи с отсутствием состава преступления.
Ссылается на то, что постановление о возбуждении уголовного дела вынесено с нарушением требований уголовно процессуального законодательства, что привело к незаконному задержанию ОСОБА_5 и предъявления ему обвинения.
При возбуждении уголовного дела были нарушены требования ст.98 КПК Украины (1960 года), так как было известно, что сервер на веб-сайте арендует ОСОБА_5, то дело нужно было возбуждать не по факту, а в отношении ОСОБА_5
Считает, что необходимо было иметь заключение экспертизы, сделанное Национальной экспертной комиссией Украины по вопросам защиты общественной морали о том, что данная продукция есть порнографической, как это предусмотрено ч.4 ст.10, ст.17 Закона Украины «О защите общественной морали».
Посылается на то, что договор аренды веб-сервера никем с осужденных не подписывался, а потому и не может быть доказательством по делу.
Кроме этого, в ходе досудебного и судебного следствия не добыто доказательств того, что именно ОСОБА_5 или ОСОБА_3 создали порнографические изображения и разместили их на сайтах.
Считает, что отсутствуют доказательства того, что именно с компьютера ОСОБА_5 или ОСОБА_3 данные порнографические изображения были загружены на сайты. Наоборот эксперты в своих выводах указывают, что сайт «ІНФОРМАЦІЯ_6» есть общедоступным и на нем каждый может поместить изображения.
Также отсутствуют доказательства того, что осужденные за данную продукцию получали деньги, что подтверждается постановлением о снятии ареста с денежных средств на счету ОСОБА_3
Указывает, что ОСОБА_5 написал явку с повинной под действием лекарственных средств, которые он принимал в связи с болезнью.
В своей апелляции ОСОБА_3 просит приговор суда в отношении его отменить и закрыть уголовное дело в связи с отсутствием состава преступления.
Ссылается на то, что органами досудебного следствия не установлен факт наличия изображений порнографического характера на изъятых у него накопителях информации, не установлен факт, что именно с его компьютера на сайты загружалась порнографическая продукция. Кроме этого, в обвинительном заключении не указано, какую именно порнографическую продукцию он загружал на сайты.
Указывает, что в соответствии с заключением эксперта №738 от 06.09.2010 года не было найдено известных эксперту программ для создания и администрирования сайтов.
Кроме этого, органами досудебного следствия не установлено кем, когда и на каких интернет регистраторах доменных имен, были зарегистрированные адреса (домены), которые есть в обвинительном заключении, и соответственно не получены документы, которые подтверждают факт регистрации этих адресов (доменов).
Также отсутствуют доказательства того, что осужденные за данную продукцию получали деньги, что подтверждается постановлением о снятии ареста с денежных средств на счету ОСОБА_3
Считает, что заявления ОСОБА_9 и протокол его допроса есть недопустимым доказательством, так как в судебном заседании он не допрошен и за адресом, указанным в протоколе допроса не проживает и не значится.
В своей апелляции прокурор, не оспаривая заключение суда о доказанности вины, просит приговор отменить и постановить новый приговор, признав ОСОБА_2 и ОСОБА_3 виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.301 УК Украины и назначить им наказания с применением ст.69 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы без конфискации продукции.
Считает, что при назначении наказания осужденным с применением ст.75 УК Украины, судом не в полной мере учтена тяжесть преступлений, их общественная опасность, а также то, что осужденный вину в своих преступлениях не признали.
Выслушав доклад судьи, пояснения осужденных, а также прокурора в поддержку своих апелляций, исследовав материалы дела и обговоривши доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей пришла к заключению, что апелляции удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.
Доказанность виновности ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в совершении преступления, при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждается совокупностью собранных по делу доказательствах, которые верно оценены и обосновано положены судом в основу приговора.
В судебном заседании, ОСОБА_2 свою вину в предъявленном обвинении не признал. Но не отрицал, что был пользователем указанных веб-сайтов порнографического характера. Утверждал, что не был в сговоре с ОСОБА_3, не хранил с целью распространения и не распространял изображения порнографического характера.
ОСОБА_3 также в суде первой инстанции свою вину в предъявленном обвинении не признал. Дал показания, аналогичные показаниям подсудимого ОСОБА_2
При этом, показания осужденных есть противоречивыми и опровергаются следующими доказательствами по делу, которым суд первой инстанции дал верную оценку.
Как усматривается с заявления ОСОБА_9 в правоохранительные органы, он обнаружил в феврале 2010 года в глобальной сети Интернет на общедоступном сайте порнопродукцию, о чем и заявил в милицию (л.д.3 том №1).
Данное заявления подтверждается его же показаниями, данными им на досудебном следствии, которые были оглашенными и исследованными судом первой инстанции, из которых следует, что в начале февраля 2010 года по месту своего жительства по адресу АДРЕСА_1 в глобальной сети Интернет он случайно попал на веб-сайт и просмотрев несколько страниц понял, что данный сайт ориентирован на сбыт порнопродукции.
Продукция на указанном сайте находилась в свободном доступе. Возмутившись, он записал на лазерный диск несколько страниц сайта и отправил в правоохранительные органы с заявлением о принятии соответствующих мер (л.д.173-174 том №2).
Данные показания ОСОБА_9 подтверждаются заключением эксперта №673 от 02.06.2010 года, согласно которому изображения, содержащиеся на СD диске с серийным номером RFD80М7985380, представленном ОСОБА_9 в департамент ОБПСТЛ УМВД Украины, относятся к порнографии (л.д.146-147 том№ 1).
Факт аренды сервера осужденными подтверждается:
письмом ОАО «Укртелеком» от 19.11.2009 года, согласно которому IР-адрес АДРЕСА_5 установлен на сервере, который принадлежал по договору №81330012-DС от 01.03.2007 года ФОП ОСОБА_10, а с 01.10.2009 года по этому же договору - ФОП ОСОБА_11, которую предоставляет Дата-Центр филиала информацтонно-коммуникационных систем ОАО «Укртелеком" (л.д.6 том №1);
ответом ФОП ОСОБА_11 от 16.12.2009 года, согласно которому сервер IР-адресом АДРЕСА_5 сдается в аренду пользователю, который при заказе услуги указал данные: 2008-01-24 15:24:28 (заказ №ПС-0136 от 24.01.2008 г.); ф.и.о. - ОСОБА_2; Е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_7; телефон НОМЕР_1. Аренда сервера была оплачена по системе Вебмоней с WMID, который имеет персональный аттестат НОМЕР_2 (л.д.34 том №1);
протоколом выемки от 03.06.2010 года, согласно которому в Дата-Центре ОАО «Укртелеком» был изъят сервер с IР-адресом АДРЕСА_5 (л.д. 153 том №1);
ответом ООО «ДМ-УКРАИНА» от 26.01.2010 года относительно собственника WMID НОМЕР_2, осуществленных операций по указанному интернет кошельку, истории подключений. Согласно данному ответу WMID НОМЕР_2 зарегистрирован 02.07.2006 года, интернет кошельки НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, принадлежат WMID НОМЕР_2 - ОСОБА_3, место постоянной регистрации - АДРЕСА_6, а местонахождение владельца идентификатора - АДРЕСА_4, телефон - НОМЕР_8, Е-mail - ІНФОРМАЦІЯ_7 (л.д.70-74 том №1);
ответом ЧП «Дикий Сад» от 22.04.2010 года IР-адрес 109.104.183.232. с 12-39 до 12-50 25.12.2009 года использовался пользователем с именем «ІНФОРМАЦІЯ_8». Указанное имя пользователя обслуживается согласно договора №47716 от 02.03.2009 года, подписанного ОСОБА_3, адрес АДРЕСА_2 (л.д.94 том №1).
Также вина осужденных подтверждается заключением специалиста №26/икт от 29.03.2010 года, согласно которому веб-сайт по адресу ІНФОРМАЦІЯ_6 на момент проведения исследования является общедоступным для пользователей всемирной сети Интернет. На страницах вышеуказанного сайта обнаружены изображения обнаженных людей и сцен половых актов, что относятся к категории запрещенного контента (л.д.102-103 том №1).
Согласно заключения эксперта №712 от 08.06.2010 года аудиовизуальный ряд зафиксированный экспертом в ходе проведения компьютерно-технического исследования веб-сайта ІНФОРМАЦІЯ_6 содержит изображения, которые относятся к порнографической продукции (л.д.8-9 том №3).
Как усматривается с протокола обыска от 03.06.2010 года, по месту жительства ОСОБА_3 по адресу - АДРЕСА_4 был изъят ноутбук Асег 5720 Z, счет за телекоммуникационные услуги за апрель 2010 года, договор №0619143300 об открытии и ведении карточного счета от 01.09.2009 года, договор №11-АDSL о предоставлении АDSL - доступа к сети Интернет от 30.06.2006 года, договор об оказании услуг по аренде WЕВ-сервера от 25.08.2008 года, квитанция №00К162214 от 25.09.2009 года (л.д.176-215 том №1).
Согласно протокола обыска от 03.06.2010 года, по место жительства ОСОБА_2 по адресу - АДРЕСА_3 было изъято - персональный компьютер типа ноутбук; системный блок персонального компьютера; мобильные телефоны и сим-карты, принадлежащие ОСОБА_2; ноутбук на момент обыска был во включенном состоянии, на котором на ресурсе «Яндекс» открыта вкладка с заголовком «WЕВ-мастер» c перечнем веб-сайтов (л.д. 224-226 том № 1).
Факт администрирования и обслуживание выше перечисленных сайтов осужденными подтверждается следующими доказательствами по делу, которым суд первой инстанции дал верную оценку, а именно:
в заключении эксперта №727 от 30.06.2010 года по комплексному исследованию веб-сервера с IР-адресом АДРЕСА_5, усматривается, что нa данном веб-сервере обнаружено 38 веб-сайтов. На веб-сайтах, указанных в экспертизе, размещенных на веб-сервере с IР-адресом АДРЕСА_5 присутствуют фотографии порнографического характера (л.д.19-108 том №3);
в заключении эксперта №1084 от 04.11.2010 года по комплексному исследованию веб-сервера с IР-адресом АДРЕСА_5, усматривается, что в программных файлов веб -сайтов, находящихся на сервере, найдены фрагменты программного кода со ссылками на Интернет-Ресурсы. В директориях engine веб-сайтов, которые находятся на сервере, были найдены программные коды, которые предназначены для создания при пересмотре веб-сайтов рорuр окон с внешним содержанием, которое берется из ресурсов Всемирной сети Интернет, в том числе и из адресов, которые были указаны, как поисковые критерии в первом вопросе. В панелях администрирования веб-сайтов указанных в постановлении была найдена информация о пользователях с логинами «ІНФОРМАЦІЯ_9» и «ІНФОРМАЦІЯ_10» (л.д.267-278 том №3);
в заключении эксперта №808 от 31.08.2010 года по комплексному исследованию мобильного телефона ОСОБА_2 усматривается, что в телефоне Нокия №70 присутствует подключение к сети Интернет. При этом установлено, что на телефоне инсталлированное программное средство - браузер Опера Мобиле, в настройках которого установлено использовать точку доступа к Интернет - life.) internet.
Установить время подключения к сети Интернет средствами СКТЕ не представляется возможным. При этом инсталлированный браузер Опера Мобиле содержит информацию об истории посещения Интернет-страниц пользователем сотового телефона и перечень закладок, сделанных пользователем.
Согласно истории мобильного браузера, пользователь сотового телефона посещал страницы статистики сайтов Vircity, Shituf, Ourwarez. Согласно информации закладок браузера, пользователь посещал веб-сайты, указанные в экспертизе (л.д.227-231 том №3);
в заключении эксперта №735 от 11.08.2010 года по комплексному исследованию ноутбука ОСОБА_2 усматривается, что пользователями и администраторами операционной системы есть - «ОСОБА_2», «ОСОБА_2», «ОСОБА_2». На НЖМД (жестком диске) ноутбука не было найдено известных эксперту программных средств для создания и администрирования веб-сайтов. При этом в директории - С./Софт/Документация сайтов/ найдены отдельные файлы и файлы в директориях, предназначенные для создания веб-сайтов. Дополнительно в директории С./Web был найден набор РНР - скриптив DataLife_Engine_v.8.5_Nulled_by_M.I.D-Team, что является серверной системой для администрирования веб-сайтов.
На НЖМД (жестком диске) ноутбука были найдены сведения и программное средство, указанные в исследовательской части, которые дают возможность сделать вывод о администрировании сервера АДРЕСА_5.
На НЖМД (жестком диске) ноутбука инсталлировано программное средство - Cute FТР 8 Professional, что является клиентским FТР-менеджером.
При исследовании указанной программы были получены данные о сервере, с которым возможно осуществлялось удаленное соединение - IР АДРЕСА_5, порт 21, логин ІНФОРМАЦІЯ_9. История загрузок, согласно настройки программного средства удаляется каждые 3 дня. Таким образом установить историю загрузок не представляется возможным (л.д.118- 125 том №3);
в заключении эксперта №736 от 27.08.2010 года по комплексному исследованию ноутбука ОСОБА_2 усматривается, что пользователями и администраторами операционной системы есть «ОСОБА_2», «ОСОБА_2 «ОСОБА_2». На НЖМД (жестком диске) ноутбука было найдено 43 графических файла и 5 видеофайлов, содержащих признаки порнографической продукции. На НЖМД (жестком диске) ноутбука не было найдено известных эксперту программных средств для создания и администрирования веб-сайтов.
При этом в директории - С./комп/Web/ найдены отдельные файлы и файлы в директориях, предназначенные для создания веб-сайтов. Дополнительно в указанной директории было найдено несколько наборов PНР - скриптив DataLife_Engine, что является серверной системой для администрирования веб-сайтов, а также набор скриптов, что являются шаблонами сайтов системы администрирования DLE.
На НЖМД (жестком диске) ноутбука был найден файл - «Новый сервер.txt» в директории С./, что дает возможность сделать вывод о возможном администрировании сервера АДРЕСА_5 (л.д. 135-143 том №3);
в заключении эксперта №738 от 06.09.2010 года по комплексному исследованию ноутбука ОСОБА_3 усматривается, что пользователями администраторами установленной операционной системы есть «Admin». На НЖМД (жестком диске) ноутбука не было найдено известных эксперту программных средств для создания администрирования веб-сайтов. При этом в директории - D./web/dle найдены отдельные файлы и файлы в директориях, предназначенные для создания веб-сайтов.
Дополнительно в указанной директории был найден набор РНР - скриптив DataLife_Engine_v.8.5_Nulled_by_M.I.D-Team, что является серверной системой для администрирования веб-сайтов. На НЖМД (жестком диске) ноутбука были найдены сведения и программное средство, указанные в исследовательской части, которые дают возможность сделать вывод об администрировании сервера АДРЕСА_5 (л.д. 171-177 том№3);
в заключении эксперта №739 от 03.09.2010 года по комплексном исследованию системного блока персонального компьютера ОСОБА_2 усматривается, что пользователями и администраторами операционной системы есть «ОСОБА_2», «ОСОБА_2», «ОСОБА_2». На НЖМД (жестком диске) системного блока был найдено 56 графических файлов, имеющих признаки порнографической продукции.
На НЖМД (жестком диске) системного блока не было найдено известных эксперту программных средств для создания и администрирования веб-сайтов. При этом в директории - С./Web/ найдены отдельные файлы и файлы в директориях, предназначенные для создания веб-сайтов. Дополнительно в указанной директории было найдено несколько наборов РНР - скриптив DataLife_Engine, что является серверной системой для администрирования веб-сайтов, а также набор скриптов, что являются шаблонами сайтов системы администрирования DLE. На НЖМД (жестком диске) системного блока был найден файл - «Новый сервер.txt» в директории С./Web/, что возможно содержит в себе пароли и логин доступа к удаленному серверу АДРЕСА_5.
Дополнительно было установлено наличие на системном блоке инсталлированного программного средства - Cute FТР 8 Professional, что является FТР-менеджером. Анализ лог-файлов показал наличие информации о сеансах доступа к удаленному серверу АДРЕСА_5. Установление наличия указанного файла, а также FТР-менеджера с соответствующими данными в лог-файлах дает возможность сделать вывод о возможном администрировании сервера АДРЕСА_5. На НЖМД (жестком диске) системного блока инсталлировано программное средство Cute FТР 8 Professional, что есть клиентским FТР-менеджером. При исследовании указанной программы были получены данные о сервере с которым осуществлялось удаленное соединение - IР АДРЕСА_5, порт 21, логин mnzul. Анализ лог-файлов показал наличие информации о последних сеансах доступа к удаленному серверу АДРЕСА_5 - 26.05.2010 года, 29.05.2010 года (л.д.153-161 том №3).
Вышеизложенные доказательства по делу в своей совокупности, которым, по мнению коллегии судей, суд первой инстанции дал верную оценку, свидетельствуют от том, что вина ОСОБА_5 и ОСОБА_3 доказана в полном объеме и поэтому мнения стороны защиты и осужденных, что в ходе досудебного и судебного следствия не добыто доказательств того, что именно ОСОБА_5 или ОСОБА_3 создали порнографические изображения и разместили их на сайтах есть необоснованными.
Мнения защитника ОСОБА_4 о том, что при возбуждении уголовного дела были нарушены требования ст.98 КПК Украины (1960 года), так как было известно, что сервер на веб-сайте арендует ОСОБА_5, то дело нужно было возбуждать не по факту, а в отношении ОСОБА_5 есть безосновательными, так как на момент возбуждения уголовного дела не было установлено лиц, совершивших данное преступление, поэтому уголовное дело было возбужденно по факту.
Позиция защитника, что необходимо было иметь заключение экспертизы, сделанное Национальной экспертной комиссией Украины по вопросам защиты общественной морали о том, что данная продукция есть порнографической, как это предусмотрено ч.4 ст.10, ст.17 Закона Украины «О защите общественной морали» есть необоснованной потому, что проведение экспертиз было назначено специальным экспертным учреждениям и их проводили эксперты, которые имеют необходимые знания для дачи заключения.
Посылания защитника на то, что договор аренды веб-сервера никем с осужденных не подписывался, а потому и не можжет быть доказательством по делу не заслуживают на внимание, поскольку опровергаются ответом ФОП ОСОБА_11 от 16.12.2009 года, согласно которому сервер IР-адресом АДРЕСА_5 сдается в аренду ОСОБА_2. (л.д.34 том №1), в совокупности с остальными исследованными доказательствами по делу.
Позиция защитника и осужденного ОСОБА_3, что отсутствуют доказательства того, что именно с компьютера ОСОБА_2 или ОСОБА_3 данные порнографические изображения были загружены на сайты опровергается заключением эксперта №727 от 30.06.2010 года согласно которому на указанных в экспертизе веб-сайтах, размещенных на веб-сервере с IР-адресом АДРЕСА_5 (адрес, который осужденные сняли в аренду) присутствуют фотографии порнографического характера (л.д.19-108 том №3).
Мнения защитника, что эксперты в своих выводах указывают, что сайт «ІНФОРМАЦІЯ_6» есть общедоступным и на нем каждый может поместить изображения расцениваются коллегией судей критически, поскольку эксперты указывали на общедоступность данного сайта, то есть на то, что каждый пользователь сети Интернет может зайти на данный сайт и посмотреть то, что на нем находится. Сайт был закрытым для обслуживания и администрирования всем пользователям сети Интернет, что подтверждается выше исследованными доказательствами по делу.
Доводы защитника и осужденного ОСОБА_3 в своих апелляциях об отсутствии доказательств, что осужденные за данную продукцию получали деньги не заслуживают на внимания, так как ОСОБА_2 и ОСОБА_3 осуждены за хранение с целью распространения, распространение изображений порнографического характера, совершенное повторно, по предварительному сговору группой лиц и корыстный мотив преступления в приговоре суда не был указан.
Посылания защитника, что ОСОБА_2 написал явку с повинной под действием лекарственных средств, которые он принимал в связи с болезнью не аргументированы потому, что в дальнейшем он их подтверждал в том числе и в присутствии своего защитника (а.с.35-37 т. 2). Кроме того, из материалов дела усматривается, что ОСОБА_2 с какими то жалобами об написании явки с повинной в состоянии болезни не ображался.
Позиция ОСОБА_3 в своей апелляции, что в соответствии с заключением эксперта №738 от 06.09.2010 года не было найдено известных эксперту программ для создания и администрирования сайтов опровергается этой же экспертизой, согласно которой в директории - D./web/dle найдены отдельные файлы и файлы в директориях, предназначенные для создания веб-сайтов. Дополнительно в указанной директории был найден набор РНР - скриптив DataLife_Engine_v.8.5_Nulled_by_M.I.D-Team, что является серверной системой для администрирования веб-сайтов. На НЖМД ноутбука были найдены сведения и программное средство, указанные в исследовательской части, которые дают возможность сделать вывод об администрировании сервера АДРЕСА_5 (л.д. 171-177 том№3).
Мнения ОСОБА_3 о том, что органами досудебного следствия не установлено кем, когда и на каких интернет регистраторах доменных имен были зарегистрированные домены, которые есть в обвинительном заключении, не заслуживает на внимания, поскольку регистрация доменов подтверждается проведенным по делу рядом экспертиз, которые были выше исследованы и которым суд первой инстанции дал верную оценку.
Доводы ОСОБА_3, что заявления ОСОБА_9 и протокол его допроса есть недопустимым доказательством, так как в судебном заседании он не допрошен и за адресом, указанным в протоколе допроса не проживает, есть необоснованными, так как показания ОСОБА_9 были исследованы в суде первой инстанции, что не противоречит уголовно процессуальному законодательству. Эти показания соответствуют с остальными, собранными по делу доказательствами.
Что касается наказания, то оно осужденным назначено в соответствии со ст.ст. 65-67 УК Украины, то есть с учетом степени тяжести совершенного преступления, которое относится к категории тяжких, данных о личности осужденных, которые ранее не судимы и впервые привлекаются к уголовной ответственности, на учетах в НОПБ и ОНД не состоят.
Кроме того смягчающими наказание ОСОБА_2 обстоятельствами есть то, что он имеет онкологическое заболевание, является инвалидом 2-й группы, положительно характеризируются. Смягчающими наказание ОСОБА_3 обстоятельствами есть то, что он положительно характеризируется и впервые привлекается к уголовной ответственности. Обстоятельств, отягчающих наказание ОСОБА_2 и ОСОБА_3 нет.
По этому, позиция прокурора в своей апелляции, что при назначении наказания осужденным с применением ст.75 УК Украины, судом не в полной мере учтена тяжесть преступлений, их общественная опасность, а также то, что осужденные вину в своих преступлениях не признали - есть необоснованной.
По мнению коллегии судей, суд первой инстанции, исследовав доказательства по делу и детально выложив их в приговоре, верно установил фактические обстоятельства дела и дал им юридическую оценку, обоснованно признавши ОСОБА_2 и ОСОБА_3 виновных в совершении хранения с целью распространения, распространение изображений порнографического характера, совершенное повторно, по предварительному сговору группой лиц, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.301 УК Украины.
С учетом вышеизложенного, коллегия судей не усматривает оснований для отмены приговора, о чем просят апеллянты.
Руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины (1960 года), коллегия судей,
Апелляции прокурора прокуратуры Заводского района г. Николаева, защитника ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_3 оставить без удовлетворения, а приговор Заводского районного суда г. Николаева от 13 марта 2013 года в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 - без изменений.
Председательствующий :
Судьи: