Рішення від 31.10.2013 по справі 464/5624/13-ц

Справа № 464/5624/13-ц

пр.№ 2/464/1406/13

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2013 року

Сихівський районний суд м. Львова

в складі: головуючого Тімченко О.В.

при секретарі Макар Ю.М.

з участю: пр-ка позивача ОСОБА_1

пр-ка відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ПАТ «Перший Український ОСОБА_4», третя особа приватний нотаріус ЛМНО ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

позивач звернулась до суду з позовом, в якому просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що у зв'язку із простроченням зобов'язання за кредитним договором відповідач 25 травня 2012 року звернувся до приватного нотаріуса ЛМНО ОСОБА_5, яка вчинила виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру№ 15 по вул. Зубрівська,27 в м.Львові, що належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8. Вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус ОСОБА_5 не врахувала та не перевірила факту безспірності заборгованості та чи входить в перелік безспірних заборгованостей заборгованість, відносно якої було вчинено виконавчий напис. Згідно зі ст.88 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.12. та пп.«б» ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Вважає, що належними доказами, що підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». В порушення вимог законодавства при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача, первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника оскільки такий розрахунок наданий не був. Також вказує, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріус порушив п.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.12., який передбачає, що виконавчий напис повинен містити в тому числі таку інформацію: найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб), проте оскаржуваний виконавчий напис не містить вищевказаної інформації стосовно кожного із осіб, які передавали майно в іпотеку, тобто вчинивши виконавчий напис, нотаріус не дотримався обов'язкової форми виконавчого напису та не виконав всіх необхідних вимог. Також при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріус неправильно зазначив дані, які ідентифікують осіб, які передавали майно в іпотеку - неправильно вказано їх паспортні дані. Просить позов задовольнити.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав та дав пояснення, аналогічні змісту позовної заяви. Додатково пояснив, що всупереч вимогам ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» відповідач не надіслав іпотекодавцям повідомлення про порушення зобов'язання по кредитному договору та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. Також зазначив, що відповідач до моменту вчинення оскаржуваного виконавчого напису скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом подання позовної заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки і по результатам розгляду даної справи 13 квітня 2011 року Сихівським районним судом м.Львова було винесено рішення, яке набрало законної сили, яким в задоволенні позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Представник відповідача позов заперечила, зазначаючи, що приватний нотаріус правомірно вчинила виконавчий напис за заявою ПАТ «Перший Український ОСОБА_4». Оскільки приватний нотаріус, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис діяв відповідно до вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції «Про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», а тому підстави для визнання виконавчого напису № 536 від 07 травня 2010 року недійсним та таким, що не підлягає виконанню, - відсутні.

Третя особа у судове засідання не з'явилась, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, натомість надала суду заперечення на позовну заяву, в яких просить розглядати справу у її відсутності та у задоволенні позовних вимог відмовити, покликаючись на те, що діяла у відповідності до ст.87 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій та отримала документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, перелік яких встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99. № 1172. Зазначає, що вона повідомила боржника та інших іпотекодавців про звернення банку за вчиненням виконавчого напису, про що було направлено їм лист із проханням у разі наявності спору чи заперечень по вчиненню виконавчого напису повідомити про це нотаріуса. Вказує, що жодних заперечень на її адресу не надходило. Також повідомила, що паспортні дані, боржника та інших іпотекодавців, зазначені у виконавчому написі відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису ПАТ «Перший Український ОСОБА_4» № 1442 від 15.05.12.

Заслухавши учасників судового процессу та дослідивши матеріали справи, з'ясувавши причини і підстави позову, суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що згідно з копією договору іпотеки № 6138003 від 25 лютого 2008 року ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7 передали в іпотеку ПАТ «Перший Український ОСОБА_4» у якості забезпечення виконання позичальником зобов'язань за договором кредиту № 6137895 від 26 лютого 2008 року, укладеним між кредитором та ОСОБА_8, наступне нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 69,1 кв.м.

З копії виконавчого напису від 25 травня 2012 року вбачається, що приватний нотаріус ЛМНО ОСОБА_5 пропонує звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 69,1 кв.м, та належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7. Загальна сума боргу становить 81808,11 доларів США, що за курсом НБУ станом на 15 травня 2012 року складає 653646,80 грн., витрати за вчинення виконавчого напису становлять 2500 грн. Дата набуття чинності виконавчим написом - 25 травня 2012 року. Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу ДВС протягом року з дня його вчинення.

Відповідно до ч.3 ст.10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Статтею 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Згідно з ч.2 ст.59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі ст..60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Крім того відповідно до п.п.1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У порушення зазначених вимог чинного законодавства нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив зазначені норми чинного законодавства. Це вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню, оскільки між сторонами існував судовий спір щодо розміру та стягнення заборгованості за зобов'язанням, яке забезпечувалось договором іпотеки, на якому вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.13 постанови від 31 січня 1992 року N 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. За змістом ст.385 ЦПК у передбаченому главою 39 цього Кодексу порядку оскаржується тільки відмова у вчиненні виконавчого напису, а правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, може бути оспорена боржником лише в позовному порядку. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем - боржник.

Крім того, ні відповідачем, ні нотаріусом, не було надіслано ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7 повідомлення про наявність суми заборгованості та її розрахунок, яка вказана в заяві банку на вчинення виконавчого напису, що є порушенням Глави 16 Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», згідно з яким вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем і боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, а тому даний факт є порушенням прав боржника, оскільки позбавив його можливості оскарження дій по нарахуванню штрафних санкцій у судовому порядку. На повідомлення про вручення вимог-повідомлень відсутні підписи іпотекодавців про отримання даних листів.

Згідно з п.4.2. Договору іпотеки Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється одним з таких способів за вибором Іпотекодержателя: (1) за рішенням суду, (2) на підставі виконавчого напису нотаріуса; (3) шляхом позасудового врегулювання відповідно до передбачених цих договором застережень про задоволення вимог Іпотекодержателя. Визначені цим Договором способи звернення стягнення на предмет іпотеки не перешкоджають Іпотекодержателю застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлені чинним законодавством України та/або письмовою домовленістю сторін. У разі, якщо визначені цим договором та/або чинним законодавством заходи позасудового врегулювання з будь-яких причин не призвели до задоволення вимог Іпотекодержателя в повному обсязі, Іпотекодержатель вправі в будь-який час припинити процедуру позасудового врегулювання та звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса чи за рішенням суду (за вибором Іпотекодержателя). До матеріалів справи долучено рішення Сихівського районного суду м. Львова від 13 квітня 2011 року, яке набрало законної сили та яким в задоволенні позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено, а вирішено стягнути лише суму заборгованості. Таким чином відповідач до моменту подання заяви про вчинення виконавчого напису вже скористався своїм правом на один із видів звернення стягнення на предмет іпотеки за своїм вибором.

Крім того відповідно до п.1 ч.1 ст.89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис. Але у виконавчому написі не зазначено повного імені, по батькові нотаріуса, що також є порушенням.

Крім того, при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріус порушив п.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.12., який передбачає, що виконавчий напис повинен містити в тому числі таку інформацію: найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб), проте оскаржуваний виконавчий напис не містить вищевказаної інформації стосовно кожного із осіб, які передавали майно в іпотеку і які є боржниками по договору іпотеки, тобто вчинивши виконавчий напис, нотаріус не дотримався обов'язкової форми виконавчого напису та не виконав всіх необхідних вимог. Також при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріусом в порушення п.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.12. та п.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» неправильно зазначено дані, які ідентифікують осіб, які передавали майно в іпотеку, - неправильно вказано їх паспортні дані.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 загальною площею 69,1 кв.м. та належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вчинений приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_5 від 25 травня 2012 року, є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням вищенаведених норм для здійснення даного виду нотаріальних дій.

З відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір, сплачений останнім у справі, в розмірі 114,70 грн.

На підставі ст.87, 88, 89 Закону Украіни "Про нотаріат", ст. 35 Закону України «Про іпотеку», та керуючись ст.ст.10, 60, 88, 212-215 ЦПК України, с у д, -

ВИРІШИВ:

позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за № 2391 від 25.05.12., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ПАТ «ПУМБ» на користь ОСОБА_3 судовий збір в розмірі 114,70 грн.

Апеляційну скаргу на рішення може бути подано до апеляційного суду Львівськоїобласті через Сихівський районний суд м. Львова протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні при його проголошенні, - в той же строк з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий