Україна
Донецький окружний адміністративний суд
15 жовтня 2013 р. Справа №805/12557/13-а
приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17
час прийняття постанови: 10 год. 10 хв.
Донецький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Козаченка А. В.
при секретарі Широбокові І. В.
за участю:
представника позивача ОСОБА_1
представника відповідача Лещенка М. Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 про скасування наказу,-
ОСОБА_3 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 про скасування наказу.
В обґрунтування позовних вимог (з урахуванням залишення позовної заяви без розгляду в частині позовних вимог) позивач зазначив, що 06.08.2013р. він у формі усної бесіди звернувся до начальника прикордонного загону з приводу надання відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення терміном на 3 доби з 07.08.2013р. Після отримання усної згоди на надання відпустки, позивач склав відповідний рапорт та надав його до групи документального забезпечення.
Вважаючи себе таким, що знаходиться у відпустці, позивач 07.08.2013р. вибув до м. Лебедин, але, того ж дня, приблизно в 16 год. 00 хв. йому зателефонував відповідальний по прикордонному загону та повідомив, що начальник надав розпорядження про повернення до прикордонного загону, оскільки позивачу було відмовлено в наданні відпустки.
На підставі наказу №916-аг від 09.08.2013р. про проведення службового розслідування, висновку службового розслідування від 12.08.2013р., за порушення 07.08.2013р. розпорядку дня Донецького прикордонного загону, начальником 1 (Донецького) прикордонного загону було видано наказ №927-аг від 13.08.2013р., згідно якого на позивача було накладено дисциплінарне стягнення - «сурова догана».
На думку позивача, вищевказаний наказ є протиправним, безпідставним, таким, що порушує законні права та інтереси позивача і підлягає скасуванню тому, що начальником прикордонного загону безпідставно було відмовлено позивачу в наданні відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення; службове розслідування за фактом вибуття позивача у відпустку за сімейними обставинами було проведено неповно та необ'єктивно; висновки службового розслідування містять відомості, які не відповідають дійсному стану справ та базуються на неправдивій інформації; начальником прикордонного загону не було своєчасно прийнято рішення за рапортом позивача про надання відпустки за сімейними обставинами та не було своєчасно повернуто його до групи документального забезпечення; рішення про відмову в наданні відпустки було доведено до відома позивача через добу, після строку, з якого позивач мав би вибути у відпустку; рішення про накладання дисциплінарного стягнення було прийнято з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
На підставі вищевикладеного, позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника 1 (Донецького) прикордонного загону - військової частини 9937 від 13.08.2013р. № 927-аг про накладання дисциплінарного стягнення - «сурова догана».
Позивач у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив задовольнити позов у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав, вважав їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
06.08.2013р. позивач надав рапорт (а.с. 33) на ім'я начальника Донецького прикордонного загону щодо надання відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення терміном 3 доби для оформлення спадщини з 07.08.2013р., який був зареєстрований в журналі обліку рапортів за №4896 (а.с. 83).
Відповідно до довідки від 16.09.2013р. №127 (а.с. 96), в 2013 році наказів щодо надання відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_3 не надавалось.
Як вбачається з пояснень відповідального по прикордонному загону від 07.08.2013р. (а.с. 61), згідно перевірки ним бази даних системи контролю доступу до управління прикордонного загону відносно перебування позивача 07.08.2013р. на території управління загону, встановлено, що відповідного числа ОСОБА_3 на територію управління загону не заходив. В 16 год. 40 хв. відповідальним був здійснений дзвінок на мобільний номер позивача для з'ясування питання відсутності на службі, на що позивач пояснив, що 06.08.2013р. подав рапорт на ім'я начальника загону про надання йому відпустки з 07.08.2013р., та про те, що цей рапорт зареєстрований в ГДЗ.
Згідно з поясненнями військовослужбовця (а.с. 62), що 07.08.2013р. виконував обов'язки оперативного чергового центру управління службою Донецького прикордонного загону, за результатами перевірки баз даних контролю доступу до управління прикордонного загону було встановлено, що позивач 07.08.2013р. на території військового містечка не перебував.
Листом відповідача від 08.08.2013р. №41-4932 (а.с. 34), який був зареєстрований в журналі обліку вихідних документів за №4932 (а.с. 92), було відмовлено в наданні відпустки та зазначено, що відпустка за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення може бути надана після представлення відповідних документів.
У рапорті від 09.08.2013р. (а.с. 35) позивач висловив незгоду з вищевказаним листом.
На підставі наказу від 09.08.2013р. № 976-аг (а.с. 36-37), по факту неприбуття ОСОБА_3 на службу, було проведено службове розслідування.
Як вбачається з змісту висновку службового розслідування за фактом порушення регламенту робочого часу підполковником ОСОБА_3 (а.с. 28-30), в ході проведення розслідування було встановлено, що 07.08.2013р. підполковник ОСОБА_3 був відсутній на службі в управління прикордонного загону, що підтверджується поясненнями військовослужбовців та витягом з бази даних контролю доступу до управління прикордонного загону.
У зверненні від 12.08.2013р. (а.с. 38) позивач надав пояснення щодо факту призначеного службового розслідування та висловив прохання надати йому копію наказу про призначення службового розслідування та копію висновку про результати цього розслідування.
Відповіддю від 14.08.2013р. №41-5056 (а.с. 39) позивачу були надані витребувані документи та пояснення з приводу службового розслідування.
Згідно до наказу від 13.08.2013р. №927-аг (а.с. 22), за порушення вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, наказу начальника Донецького прикордонного загону від 19.12.2012р. № 1486, п. 20.1. наказу Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011р. № 330/151/809/434/146 «Про затвердження Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року, підполковнику ОСОБА_3 оголошено «сурову догану».
Відповідно до п. 10 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний захист та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року N 2011-XII, за рішенням командира (начальника) військової частини військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення загальною тривалістю не більш як 15 календарних днів на рік.
Відповідно до ч. 1 п. 210 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009р. № 1115/2009, відпустка за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення надається військовослужбовцю у разі: 1) укладення ним шлюбу - тривалістю до 10 календарних днів; 2) тяжкого стану здоров'я або смерті рідних по крові або по шлюбу: дружини (чоловіка), батька (матері), вітчима (мачухи), сина (дочки), пасинка (падчерки), рідного брата (рідної сестри) військовослужбовця, батька (матері) подружжя або особи, на вихованні якої перебував військовослужбовець, - тривалістю до семи календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад; інших рідних - тривалістю до трьох календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад; 3) пожежі або іншого стихійного лиха, яке спіткало сім'ю військовослужбовця або осіб, зазначених у підпункті 2 цього пункту, - тривалістю до 15 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад; 4) в інших виняткових випадках, коли присутність військовослужбовця в сім'ї необхідна, за рішенням начальника органу Держприкордонслужби - тривалістю до трьох календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад. Така відпустка може надаватися один раз протягом календарного року.
Згідно з ч. 2 п. 210 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, за рішенням начальника органу Держприкордонслужби, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення загальною тривалістю не більш як 15 календарних днів протягом календарного року.
З вищевикладеного вбачається, що, на відміну від ч. 1 п. 210 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, командир своїм рішенням має право як заперечити проти надання відпустки за сімейними обставинами, так і надати згоду на її використання. Тобто надання рапорту щодо відпусти за сімейними обставинами жодним чином не тягне за собою обов'язкове отримання згоди на його виконання.
Так як право використати відпустку з'являється тільки після письмової згоди командира, то військовослужбовець повинен дізнатися щодо рішення про надання згоди, або заперечення на використання такого права і, лише після такого рішення командира (у випадку його згоди), відбувати у відпустку.
З огляду на те, що позивач скористався відпусткою за сімейними обставинами не дочекавшись виникнення права на здійснення таких дій, що призвело до порушення розпорядку дня Донецького прикордонного загону, вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, наказу начальника Донецького прикордонного загону від 19.12.2012р. № 1486, п. 20.1. наказу Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011р. № 330/151/809/434/146 «Про затвердження Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року, суд вважає, що позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають.
Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України від 14.02.2005р. N 111 визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.
Відповідно до п. 2 Інструкції, службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
Згідно з п. 5 Інструкції, рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У кожному випадку вчинення адміністративного корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається начальником (командиром) органу Державної прикордонної служби України самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Відповідно до п.6 Інструкції, підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.
Згідно з п. 14 Інструкції, посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
Відповідно до п.28 Інструкції, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.
Згідно з п. 68, 69 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999р. №551-XIV, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження військового звання на один ступінь; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пп. 1, 2 ч.3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.
Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, виходячи з вищенаведених правових норм та досліджених обставин, суд вважає, що відповідачем в судовому засіданні доведений факт правомірності винесення спірного наказу №927-аг від 13.08.2013р., у зв'язку з чим позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2-15, 17-18, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,
У задоволенні позову ОСОБА_3 до Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 про скасування наказу - відмовити.
Постанова прийнята у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частину 15.10.2013р.
Постанова в повному обсязі виготовлена 21.10.2013р.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Постанова в адміністративній справі може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання через Донецький окружний адміністративний суд апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Суддя Козаченко А.В.