5 листопада 2013 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого Чупини С.П.
Суддів Гемми Ю.М., Красновського І.В.
З участю прокурора Венглєвського Р.Е.
Засудженого ОСОБА_1
Захисника-адвоката ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Суворовського районного суду м. Херсон від 5 вересня 2013 року,-
Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянин України,
в силу ст.89 КК України судимостей не має,
засуджений за ч.1 ст. 311 КК України на 2 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.307 КК України виправданий.
З урахуванням попереднього ув'язнення з 4 серпня 2010 року по 1 жовтня 2012 року вважається таким, що відбув покарання.
Запобіжний захід - підписка про невиїзд.
Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що 4 серпня 2010 року близько 12 години за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_1, умисно незаконно виготовив порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта містить ефедрин - прекурсор масою 0,0658г., а також у невстановлені слідством час та місці умисно незаконно придбав речовину, яка за висновками експерта є соляною кислотою - прекурсором, які незаконно зберігав з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин за місцем свого проживання, до моменту виявлення та вилучення у нього цих речовин працівниками міліції 4 серпня 2010 року в ході проведеного обшуку, який мав місце в період часу з 15 години 40 хвилин до 16 години 30 хвилин.
Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується також у тому, що він 23 червня 2010 року та 4 серпня 2010 року шляхом екстракції із заздалегідь отриманого від покупця ОСОБА_3 сиропу «Трайфед експекторант» виготовив психотропну речовину, яка містить метамфітамін, частину якої шляхом безоплатної передачі збув ОСОБА_3,- 23 червня 2010 року в кількості 0,00074г., 4 серпня 2010 року в кількості 0,00621г.
Дії ОСОБА_1 за вказаними епізодами обвинувачення кваліфіковано відповідно за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення з метою збуту, незаконний збут психотропних речовин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України та за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення з метою збуту, незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.
Суд першої інстанції вважає, що обвинувачення за цими епізодами в ході судового розгляду справи не знайшло підтвердження, оскільки висновки органу досудового слідства щодо винності ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.2 ст.307 КК України ґрунтуються на даних оперативних закупівель 23 червня 2010 року та 4 серпня 2010 року та отриманих в ході проведення цих заходів доказах.
Відповідно до постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 17 травня 2010 року (т.1, а.с. 8, 36) дозволена оперативна закупівля наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_1 на суму до 300грн., тоді як покупцю ОСОБА_3 в порушення цих умов працівниками міліції були надані для закупівлі не гроші, а сироп «Трайфед експекторант».
В ході проведення цих закупівель мав місце обмін цього препарату на психотропні речовини, які були виготовлені з сиропу «Трайфед експекторант», що відбувся за межами умов проведення оперативної закупівлі, визначеної вказаною вище постановою.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що при проведенні вказаних оперативних закупівель були порушені умови їх проведення, визначені постановою про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 17травня 2010 року, тому здобуті в зазначений спосіб докази є недопустимими та виправдав ОСОБА_1 за недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованих йому за ч.2 ст.307 КК України злочинів.
В своїй апеляції прокурор, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального та кримінального законів, оскільки вина ОСОБА_1 в скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджена дослідженими в судовому засіданні доказами. Просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю викладених у вироку фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які вважають апеляцію прокурора безпідставною, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, в останньому слові засуджений ОСОБА_1 просив залишити вирок в силі, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбачених ч.1 ст.311 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами та є обгрунтованим і апелянтом не оскаржується..
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідивши докази у їх сукупності обгрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_1 за недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованого йому за ч.2 ст.307 КК України злочинів з слідуючих підстав.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно ст.65 КПК України (1960р.) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як видно з матеріалів справи згідно постанови про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 наркотичних засобів та психотропних речовин дозволена оперативна закупівля наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_1 на суму до 300грн., тоді як покупцю ОСОБА_3, в порушення цих умов, працівниками міліції 23 червня 2010 року та 4 серпня 2010 року були надані для закупівлі не гроші, а 2 упаковки сиропу «Трайфед експекторант», який містить в своєму складі псевдоефедрину гідрохлориду (т.1, а.с.11), з якого ОСОБА_1 були виготовлені психотропні речовини. Фактично відбувся обмін сиропу «Трайфед експекторант» на виготовлені з нього психотропні речовини, тобто мало місце провокації виготовлення та збуту психотропних речовин, на що вказав Апеляційний суд Херсонської області в своїй ухвалі від 17 травня 2012 року (т.1, а.с. 394-396).
Колегія суддів вважає, оскільки висновки органу досудового слідства щодо винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України ґрунтується лише на даних оперативних закупівель психотропних речовин 23 червня 2010 року та 4 серпня 2010 року та отриманих при оперативній закупівлі доказів, тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав їх недопустимими доказами, оскільки оперативна закупівля психотропних речовин проведена в порушення вимог Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» і суд обгрунтовано, з урахуванням Рішення Європейського Суду зправлюдини, наведеного нижче, виправдав ОСОБА_1 за недоведеністю його участі в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело доказів.
Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 15 грудня 2005 року «Ваньян проти Росії» зазначено, «якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння «таємний агент» і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може не поправимо підірвати справедливість суду». Суд також зазначив, що «не було доказів того, що … у міліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюд-ження наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги…» через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів, що суду першої інстанції необхідно в порядку ст.411 КПК України (1960р.) вирішити питання щодо речових доказів - медичних шприців, телефону та щодо майна, на який накладено арешт.
Істотних порушень кримінально - процесуального законодавства, які б могли потягнути за собою скасування вироку колегією судів не встановлено.
Колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляції прокурора, з урахуванням встановленого, не має.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляцію прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Херсона від
5 вересня 2013 року щодо ОСОБА_1 - без змін.
Суду першої інстанції в порядку ст.411 КПК України (1960р.) вирішити питання щодо речових доказів - медичних шприців, телефону та щодо майна, на який накладено арешт.