Верховного Суду України у складі:
головуючого судді
Синявського О.Г.,
суддів
Косарєва В.І. і Пекного С.Д.,
з участю прокурора потерпілого
ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 листопада 2006 року кримінальну справу за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_3 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 серпня 2005 року, яким
ОСОБА_4, громадянина України,
раніше не судимого, засуджено
- за ч.3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки і з конфіскацією ½ частини належного йому майна.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки і зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
За ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_4 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 - 19 грн. на відшкодування матеріальної шкоди і 5 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Цим вироком засуджено ОСОБА_5 і ОСОБА_6., які касаційних скарг на вирок не подали.
Ухвалою апеляційного суду Київської області від 23 листопада 2005 року вирок змінено. Постановлено виключити з вироку відповідно до ст.77 КК України посилання на застосування конфіскації майна, як додаткового покарання.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_4 визнано винним і засуджено за те, що він, займаючи посаду начальника Тетіївського РВ ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, вчинив зловживання владою, тобто умисно, з особистих інтересів, всупереч інтересам служби, запропонував ОСОБА_6 і ОСОБА_5 викрасти за винагороду у ОСОБА_2 - ІНФОРМАЦІЯ_1 відеокасету з матеріалами, одержаними на виборчих дільницях, що могло негативно вплинути на авторитет керівництва району та органу міліції.
31.10.2004р. в м. Тетіїв, знаходячись біля будинку культури близько 12 год. 40 хв., ОСОБА_6. і ОСОБА_5 із автомобіля ГАЗ-3110, НОМЕР_1», належного ОСОБА_2, викрали відеокамеру, вартістю 480 грн. з відеокасетою, вартістю 19 грн., вийшовши за межі домовленості з ОСОБА_4 про викрадення лише відеокасети. На місці події ОСОБА_6. і ОСОБА_5 були затримані працівниками міліції.
У касаційній скарзі, як видно із її змісту, адвокат ОСОБА_3 просить вирок і ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу закрити у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону і неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що висновки суду про те, що в ОСОБА_4 були особисті інтереси організовувати викрадення відеокасети не відповідять фактичним обставинам справи, що службовими діями ОСОБА_4 не заподіяно істотної шкоди і тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 364 КК України.
Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_2, який заперечував скаргу адвоката, думку прокурора про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 364 КК України, об'єктивна сторона цього злочину виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке вчиняється з використанням влади або службового становища, здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'язку з виконанням особою службових обов'язків, яке суперечить інтересам служби і заподіює істотну шкоду. Відповідно до цієї статті, службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов'язане із здійсненням своїх безпосередніх прямих службових обов'язків за місцем роботи.
Із справи не видно, що ОСОБА_6. і ОСОБА_5 були підлеглими працівниками ОСОБА_4 чи працівниками, які не підлеглі йому безпосередньо, але у зв'язку з виконанням ним службових обов'язків він міг вплинути на них відповідними вказівками під час здійснення спеціальних перевірок чи проведення інших службових дій.
Оскільки, будь-яких даних про те, що ОСОБА_6. і ОСОБА_5 були підлеглими ОСОБА_4 і виконували його безпосередні вказівки по службі у справі не має, то висновки суду щодо незаконного використання ним наданих йому владних повноважень всупереч інтересам служби не можна вважати обґрунтованими.
Суд у вироку зазначив, що повноваження ОСОБА_4 визначені посадовою інструкцією начальника райвідділу міліції, згідно якої він, будучи представником правоохоронного органу зобов'язаний захищати життя та здоров¢я, права і свободи громадян, захищати інтереси суспільства і держави від протиправних діянь. Однак не вказав, який пункт інструкції ним порушено і як це порушення пов'язане з діями ОСОБА_6. і ОСОБА_5, яких він попросив вчинити дрібну крадіжку.
Засуджуючи ОСОБА_4 за ч.3 ст.364 КК України, суд в мотивувальній частині вироку вказав, що він являючись службовою особою, представником влади, в особистих інтересах, всупереч інтересам служби вчинив зловживання наданою йому владою та заподіяв істотну шкоду охоронюваним інтересам держави.
Суд визнав істотною шкодою організацію викрадення відеокасети з фіксацією порушень виборчого процесу, чим ОСОБА_4 підірвав авторитет і престиж органів державної влади. Між тим, такі висновки суду суперечать його ж висновкам у вироку про те, що у даній відеокасеті, яка судом переглянута, зафіксовані деякі порушення вимог закону “Про вибори Президента України», а також те, що викрадення відеокасети, вартістю 19 грн. є адміністративним проступком.
Крім того, суд не вказав які ж це інтереси держави постраждали і в чому це виразилось.
Оскільки поняття істотної шкоди, якщо вона не пов'язана із заподіянням матеріальних збитків, є оціночним, суд першої і апеляційної інстанції мали більш ретельно перевірити обставини вчиненого та істотність наслідків, які могли б підірвати авторитет правоохоронних органів бо це має істотне значення для правильності юридичної оцінки дій засудженого.
До того ж, як видно із показань ОСОБА_4, свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні, під час виборчого процесу в Тетіївському районі ніяких порушень з боку працівників міліції зафіксовано не було (а.с.322, 330).
У справі не має даних про те, що викрадена відеокасета з фіксацією порушень виборчого процесу містила інформацію в якій міг бути зацікавлений ОСОБА_4, а також вона не містила фіксації виборчого процесу на виборчих дільницях Тетіївського району, про що підтвердив в у судовому засіданні і потерпілий ОСОБА_2. (а.с.332).
Висновки суду про те, що ОСОБА_4 організував викрадення відеокасети у зв'язку з тим, щоб залишитись на займаній посаді не є переконливими і не підтверджуються об'єктивними доказами у справі.
Даних про те, що особистий інтерес ОСОБА_4 під час вчинення злочину проявлявся у прагненні здобути вигоду нематеріального характеру у виді підвищення по службі чи уникнути відповідальності за допущені помилки і недоліки у роботі пов'язаній з виборчим процесом, у справі не має, і конкретно в чому це виражено у судовому рішенні не зазначено.
Апеляційний суд перевіряючи справу не виправив помилки суду першої інстанції, не звернув уваги на зазначені вище обставини і залишив вирок у частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.364 КК України, без зміни.
За таких обставин, висновки суду, з якими погодилась апеляційна інстанція, про наявність у діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України не ґрунтуються на доказах у справі. Тому колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому розгляді справи апеляційному суду слід ретельно дослідити ці обставини справи, перевірити усі докази у справі та доводи скарги захисника ОСОБА_3, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. 394 -396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.
Ухвалу апеляційного суду Київської області від 23 листопада 2005 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд в іншому складі суду.
Судді:
Синявський О.Г. Косарєв В.І. Пекний С.Д.