Справа № 1906/1350/12Головуючий у 1-й інстанції Олещук Б.Т.
Провадження № 11/789/214/13 Доповідач - Римар Т.М.
Категорія - ч.2 ст. 189 КК України
24 вересня 2013 р. м. Тернопіль
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :
Головуючого - Римар Т.М.
Суддів - Максимовича Ю. А., Тихої І. М.,
з участю прокурора - Гарматюка Р.Є.;
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4;
захисників - адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, його захисника - ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_3 та його захисника - ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_4 та його захисників - ОСОБА_8, ОСОБА_7 на вирок Збаразького районного суду від " 19 " червня 2013 року, -
Встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Козачки Лановецького району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України несудимого, -
засуджено за ч.2 ст. 189 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.Грибова Лановецького району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, в силу ст.89 КК України несудимого, -
засуджено за ч.2 ст. 189 КК України на 4 роки позбавлення волі;
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_2, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого: 24 листопада 2010 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.З ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном два роки, -
засуджено за ч.2 ст. 189 на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2010 року, і за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 - з 23 березня 2012 року, ОСОБА_2 з 24 березня 2012 року.
Запобіжні заходи засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_12 та ОСОБА_3 залишено попередні - тримання під вартою.
Згідно вироку суду на початку лютого 2012 року ОСОБА_14, розповів своєму знайомому ОСОБА_15, у якого була бригада робітників із 10-ти чоловік, що в Російській Федерації є робота на будівництві та йому повідомили, що зарплата буде складати 2000 доларів США. На дану пропозицію ОСОБА_15 погодився. В подальшому ОСОБА_14, ОСОБА_15 та бригада робітників, серед яких був ОСОБА_16, приїхали в Російську Федерацію. Наступного дня, коли робітники бригади ОСОБА_15 домовились із роботодавцем про умови праці, вони приступили до будівельних робіт. В цей час ОСОБА_14 повернувся на територію України.
На початку березня 2012 року ОСОБА_2 вирішив заволодіти грошима ОСОБА_14 в сумі 2000 доларів США, а тому розповів своїм знайомим ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про те, що йому не доплатили грошей на заробітках в Російській Федерації та те, що дані гроші в сумі 2000 доларів США йому винен ОСОБА_14, у якого потрібно йому допомогти їх забрати. На вищевказану пропозицію вони погодились.
В подальшому, 13 березня 2012 року ОСОБА_2 разом із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на автомобілі «ВАЗ 2105», який належить ОСОБА_4, поїхали до місця проживання ОСОБА_14 в с.Хоми Збаразького району Тернопільської області. Зайшовши на подвір'я господарства ОСОБА_18, ОСОБА_4 почав розмову із ОСОБА_18 - батьком ОСОБА_14, поруч із яким знаходився ОСОБА_19. В ході даної розмови ОСОБА_4, поруч із яким стояли ОСОБА_3 та ОСОБА_2, сказав, що являється батьком ОСОБА_2, якому ОСОБА_14 заборгував 2000 доларів США за роботу в Російській Федерації. ОСОБА_4 вказав на ОСОБА_3, та повідомив, що останній є працівником міліції. Після чого ОСОБА_3, погрожуючи, сказав, що він забере ОСОБА_14 у відділ міліції, де примусово проти його волі, буде утримувати та змусить взяти гроші в кредит у банку, щоб віддати борг ОСОБА_2. В цей час ОСОБА_2, погрожуючи, сказав, що ОСОБА_14 зобов'язаний віддати йому вищевказану суму грошей. Продовжуючи розмову ОСОБА_4 вимагав повернення боргу, погрожуючи при цьому ОСОБА_18 та його сім'ї, що пришле бандитів, які виріжуть усю їхню сім'ю. Далі у розмову, знову погрожуючи, вступив ОСОБА_3, який сказав, що якщо ОСОБА_14 не поверне борг, то він посадить його на 20 років у в'язницю, де ОСОБА_14 буде відробляти борг по 35 гривень в день.
В цей час до них підійшла ОСОБА_21, при якій ОСОБА_4 повторив вищевикладені погрози та доповнив, що вони спалять будинок, а машини здадуть на металолом. Після чого ОСОБА_3 також повторив свої вищевикладені погрози, а ОСОБА_4, погрожуючи, висловив вимогу, щоб ОСОБА_18 дав йому 250 гривень на пальне, яке вони використали на дорогу до них. У зв'язку з відсутністю вказаної суми грошей та реально сприймаючи погрози, боячись за своє життя і здоров'я та життя і здоров'я сім'ї, ОСОБА_18 віддав ОСОБА_4 всі гроші, які були у нього вдома, а саме 150 гривень. Після чого ОСОБА_18 домовився із ОСОБА_4 про відтермінування виплати заборгованності. На пропозицію ОСОБА_18, ОСОБА_4 погодився, та, закінчивши розмову, попрямував разом із ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до автомобіля.
15 березня 2012 року ОСОБА_4 зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_14 та почав погрожувати спричиненням фізичного насильства у випадку неповернення грошових коштів, повторивши раніше висловленні ним погрози.
Крім цього, 16 березня 2012 року приблизно о 13 годині ОСОБА_4, продовжуючи злочинні дії, зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_18 та почав погрожувати спричиненням фізичного насильства його сину у випадку неповернення грошових коштів, а саме повідомив, що знайде ОСОБА_14 та відірве йому голову. Цього ж дня ОСОБА_4 також зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_14, вимагаючи повернення грошових коштів та продовжуючи погрожувати спричиненням фізичного насильства, знову повторив свої раніше висловлені погрози, які ОСОБА_14 сприйняв реально та боячись за своє життя і здоров'я, взяв у ОСОБА_18 4000 гривень, домовився із ОСОБА_2 зустрітись 22 березня 2012 року поблизу автостанції в смт.Вишнівець Збаразького району Тернопільської області, щоб передати йому грошові кошти.
22 березня 2012 року приблизно о 14 годині до ОСОБА_14, який знаходився поруч із автобусною станцією смт.Вишнівець Збаразького району, під'їхав автомобіль «ВАЗ 2105» червоного кольору, у якому знаходились ОСОБА_2 та ОСОБА_4. Підійшовши до автомобіля, ОСОБА_14 передав 4000 гривень ОСОБА_2, який, перерахувавши, поклав їх у внутрішню кишеню своєї куртки та повідомив ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_14 приніс лише 4000 гривень. У відповідь на це ОСОБА_4 пригрозив ОСОБА_14, що у разі неповернення решти грошових коштів, він викличе своїх знайомих, які позбавлять його життя. Після чого ОСОБА_4 та ОСОБА_2 були затримані на місці передачі грошових коштів працівниками міліції.
Такими діями ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 4150 гривень.
В апеляціях:
- та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на неповноту та однобічність судового слідства, недоведеність його вини в інкримінованому злочині, а також на те, що суд у вироку не дав належної оцінки доказам, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і не спростував інші, зокрема ті, які доводять його невинуватість. Крім того, зазначає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, а також судом всебічно не досліджені фактичні обставини справи. Стверджує, що досудове слідство проводилось з порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки працівниками міліції на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск, зокрема, під час затримання його було жорстоко побито, покази, які він давав та підписував під час досудового слідства, з нього вибивали працівники міліції;
- захисник засудженого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за 2 ст. 189 КК України змінити, а саме перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 355 КК України та призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі, посилаючись на те, в ході судового розгляду даної кримінальної справи було доведено, що ОСОБА_4 мав на меті разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 схилити ОСОБА_14 та його родичів до виконання цивільно-правової угоди (боргових зобов'язань) перед ОСОБА_2, однак це не враховано судом при постановлені вироку стосовно ОСОБА_4, хоча знайшло своє підтвердження у фабулі вироку, а саме в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;
- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч.2 ст. 189 КК України змінити - перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 355 КК України, а вирок в частині вирішення питання про речовий доказ - автомобіль ВАЗ-2105 д.н.з. НОМЕР_1 скасувати, а справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд. Зазначає, що судове слідство проведено однобічно та не з'ясовані усі обставини справи, які мають істотне значення для її правильного вирішення. Вказує на недостатність доказів для визнання винуватості ОСОБА_4 в інкримінованому злочині та що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони суперечать доказам, дослідженим в судовому засіданні. Крім того, зазначає, що судом, при наявності суперечливих доказів, взято до уваги одні, а інші не спростовано, в той час, як вони є вагомими для правильного вирішення справи. В судовому засіданні не проведено огляд речового доказу - грошей в сумі 4000 грн., які як повідомив свідок ОСОБА_18 він позичив та передав потерпілому ОСОБА_14, який передав їх працівникам міліції для того щоб вони вручили ОСОБА_2 і тим самим звинуватили його у вимаганні. Зазначає, що судом не досліджено обставини укладення угоди між ОСОБА_14 та робітниками про роботу в Російській Федерації, що випливає з телефонної розмови між ОСОБА_4 та ОСОБА_18, в якій згадувалось ведення ОСОБА_14 записів у зошиті щодо роботи найманих робітників. Також посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в судовому засіданні не спростовано факт примушування ОСОБА_2 за допомогою ОСОБА_4 потерпілого ОСОБА_14 до виконання цивільно-правового зобов'язання (повернення боргу), про що стверджували засуджені та свідки під час судового слідства;
- в апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на однобічність та неповноту досудового та судового слідства. Зазначає, що його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не доведена та що суд постановив вирок без належного з'ясування усіх обставин справи та всебічного дослідження доказів, які мають важливе значення для правильного вирішення справи, зокрема, не допитав потерпілого ОСОБА_14, поважність нез'явлення якого до суду належним чином не підтверджена;
- захисник засудженого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст. 189 КК України, а кримінальну справу щодо нього закрити, мотивуючи тим, що досудове і судове слідство по справі проведено однобічно та упереджено, його винуватість у вимаганні чужого майна ні органами слідства, ні судом не доведена, попередньої домовленності між ним та ОСОБА_4 і ОСОБА_2 на вчинення злочину не було. Вказує, що судом при постановленні вироку взято до уваги покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_21, дані на досудовому слідстві, в той же час в судовому засіданні вони дали показання, з яких вбачається, що ніякої небезпеки від ОСОБА_3 вони не відчували, однак дані покази не були враховані судом;
- засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що судом допущена однобічність та неповнота судового слідства, вирок постановлено без належного з'ясування усіх обставин справи, судом не оцінені докази на предмет їх допустимості, належності, достовірності, зокрема, свідки по справі є близькими родичами потерпілого ОСОБА_14, який має корисливий мотив у його перебуванні в місцях позбавлення волі щоб не повертати борг, який йому винен, останній умисно ухилявся від допиту в судовому засіданні, боячись встановлення правди. Крім того, суд на його клопотання не оглянув речові докази. Висновок суду, викладений у вироку, не відповідає фактичним обставинам справи;
- захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, мотивуючи тим, що досудовове слідство проведено неповно та однобічно, з обвинувальним ухилом, не перевірено доводи ОСОБА_2 про те, що він у потерпілого ОСОБА_14 грошей не вимагав, ні органами досудового слідства, ні судом не дано оцінки діям ОСОБА_14, який, не маючи ніякого дозволу, вербував бригади працівників і використовував їх, як робочу силу, зарабляючи на цьому немалі гроші, що підтвердив свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні, який пояснив, що ОСОБА_14 не повернув всієї зарплати робітникам, яких наймав та перевозив на роботу в Російську Федерацію.
Крім того, зазначає, що вирок суду ґрунтується на доказах, отриманих з істотним порушенням Кримінально-процесуального закону , оскільки під час досудового слідства на засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 працівниками міліції здійснювався фізичний та психологічний тиск.
Також стверджує, що судом не встановлено факт вимагання саме засудженим ОСОБА_2, оскільки погрози потерпілому ОСОБА_14 та його родичам останній не висловлював та не враховано той факт, що засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 мали на меті примусити потерпілого ОСОБА_14 до виконання цивільно-правового зобов'язання.
Вважає, що неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки необхідно провести слідчі дії і встановити де знаходяться докази - гроші, які були помічені і передавалися ОСОБА_2, допитати усіх осіб, що працювали з ОСОБА_2 в Росії та провести між ними очні ставки, встановити та допитати водія, який відвіз бригаду робітників разом з ОСОБА_2 на роботу в Росію, провести експертизи записів телефонних розмов між ОСОБА_14, ОСОБА_18 та ОСОБА_4
Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_2 не враховано те, що він за місцем проживання характеризується позитивно та тяжкий сімейний стан, а саме, що його сім'я є малозабезпеченою, проживає в аварійному будинку, його батько не може самостійно пересуватись, а брат є інвалідом дитинства.
Заслухавши суддю доповідача, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції та просять вирок суду скасувати, а кримінальну справу - направити на новий судовий розгляд, їх захисників - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_8, які також підтримали свої апеляційні скарги та просять: ОСОБА_6 - вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, ОСОБА_5 - вирок суду стосовно засудженого ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу стосовно нього закрити, ОСОБА_8 - вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч.2 ст. 189 КК України змінити та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 355 КК України та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі, адвоката ОСОБА_7, яка змінила апеляційні вимоги та просить вирок стосовно ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування із-за істотних порушень вимог КПК - неповноту та однобічність досудового слідства, порушення права обвинувачених на захист через пред'явлення їм неконкретного обвинувачення, з якого не вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вступили в злочинний зговір з ОСОБА_2 на вимагання грошей у потерпілого, захисників - ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, які просять вирок суду скасувати та прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі, міркування прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6 та змінені апеляційні вимоги захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 підлягають задоволенню, апеляції засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_5- частковому задоволенню, а апеляція захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 189 КК України вимагання - це вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, пошкодженням чи знищенням майна, погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Вимагання може виявлятись лише в активній поведінці - незаконній вимозі передачі чужого майна чи права на майно.
При вимаганні винна особа керується корисливим умислом на заволодіння чужим майном. Якщо винна особа таким умислом не керується, а має іншу мету - вимагання відсутнє.
Органами досудового слідства ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 обвинувачуються у вимаганні 2 тис. доларів США у ОСОБА_14 з погрозами насильства над потерпілим та його близькими родичами, знищенням майна, вбивства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
Відповідно до ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його вчинення.
Згідно ст. 132 КПК України 1960 року у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову, місце і час складення, назву справи, прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, дата його народження, злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Відповідно до ст. 142 КПК України 1960 року обвинувачений має право знати в чому його обвинувачують, давати пояснення щодо пред'явленого обвинувачення та інші права.
Згідно п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недодержання органами досудового слідства ст.ст. 132, 142 КПК України 1960 року може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Як вбачається з постанов про пред'явлення обвинучення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 за ч.2 ст. 189 КК України, слідчий, викладаючи обвинувачення у скоєнні цього злочину, зазначив, що у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на заволодіння грошима ОСОБА_14 в сумі 2 тис. доларів США. Про те, що такий же злочинний намір мали й інші обвинувачені - ОСОБА_4 і ОСОБА_3 в постановах про пред'явлення обвинувачення не зазначено, як і те що ОСОБА_2 про свій злочинний намір - заволодіти грошима ОСОБА_14 довів до відому останніх, оскільки у всіх трьох постановах про пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 дослівно вказано, що реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_2 розповів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про те, що "йому недоплатили грошей на заробітках в Російській Федерації та те, що дані гроші в сумі 2 тис. доларів США йому винен ОСОБА_14, у якого потрібно йому допомогти їх забрати. На вищевказану пропозицію вони погодились", тобто ОСОБА_4 і ОСОБА_3, згідно пред'явленого обвинувачення, погодились на пропозицію ОСОБА_2 допомогти йому повернути борг - зароблені ним 2000 доларів США, "які йому винен ОСОБА_14", а не на вимагання в останнього цих грошей.
Таким чином, в постановах про пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 наявні істотні протиріччя, оскільки викладений в них висновок щодо кваліфікації злочину за ч.2 ст. 189 КК України не відповідає фабулі, викладеного в цих постановах, обвинувачення. З пред'явленого обвинувачення не вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були обізнані із злочинним умислом ОСОБА_2 на заволодіння чужим майном - грошима ОСОБА_14 у сумі 2000 доларів США шляхом вимагання та вступили з ним в злочинний зговір на вчинення цього злочину, оскільки згідно постанов про пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2 розповів їм про те, що ОСОБА_14 винен йому 2000 доларів США і вони погодились на його пропозицію допомогти повернути цей борг.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст. 132 КПК України 1960 року ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 за ч.2 ст. 189 КК України пред'явлено неконкретне обвинувачення, що свідчить про неповному вставлення слідчим фактичних обставин, які підлягали доказуванню у цій кримінальній справі.
Ці порушення вимог кримінально-процесуального Закону при пред'явленні обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 залишились поза увагою суду. Суд не тільки не усунув порушення закону, допущені органом досудового слідства, але й сам допустив таке ж порушення, оскільки виклав у вироку не конкретне обвинувачення, яке визнав доведеним.
Висновок суду, викладений у мотивувальній та резолютивній частинах вироку щодо кваліфікації дій засуджених не відповідає фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки суд переніс обвинувачення з обвинувального висновку.
Таким чином, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 захищались від неконкретного обвинувачення, а тому органом досудового слідства та судом порушено їхнє право на захист, що відповідно до ст. 370 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину та інші обставини.
Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого, та і ті, що і виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Даних вимог закону органом досудового слідства не дотримано, на що суд не звернув увагу та в свою чергу під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства.
Так, ні органами досудового слідства, ні судом не з'ясовано:
- чи мав потерпілий ОСОБА_14 перед ОСОБА_2 будь-яке договірне зобов'язання;
- чи були обізнані ОСОБА_4 і ОСОБА_3 з злочинним умислом ОСОБА_2 на незаконне заволодіння 2 тис. доларів США потерпілого ОСОБА_14;
- висловлючи вимогу особисто ОСОБА_14 та через його батька ОСОБА_18 передати 2 тис. доларів США, яку мету переслідували: незаконно заволодіти чужим майном - 2 (двома) тис. доларів США ОСОБА_14 чи повернути борг - зароблені ОСОБА_2 в м.Санкт-Петербург на будівництві, куди його завіз разом з іншими членами будівельної бригади потерпілий ОСОБА_14, гроші, які за твердженням ОСОБА_2, ОСОБА_14 йому не заплатив.
Органами слідства та судом не перевірені доводи ОСОБА_2 про те, що потерпілий ОСОБА_14 винен йому 2 тис. доларів США.
Будучи допитаний під час досудового слідства, ОСОБА_2 стверджував, що ОСОБА_14 в лютому 2012 року запропонував йому роботу в м.Санкт-Петербурзі на будівництві та найнятим автомобілем завіз його та ще 10 чоловік на роботу в м. Санкт-Петербург, де вони працювали на будівництві на заливці бетону. По закінченні роботи їм виплатили кожному по 300 доларів США, не доплативши по 2000 доларів США, і цей борг, за його твердженням, мав заплатити йому ОСОБА_14
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в ході досудового слідства, слідчим з метою перевірки показань ОСОБА_2, давались доручення начальникові УБОЗ УМВС України в Тернопільській області встановити та допитати осіб, які разом з ОСОБА_2 виїжджали на роботу в м.Санкт-Петербург, а також особу на ім'я ОСОБА_14, який перевозив їх автомобілем на прохання ОСОБА_14 (т.2 а.с. 86).
Згодом тричі слідчим направлялись нагадування про виконання цього доручення (т.2 а.с. 88, 90, 94), однак дана вимога виконана не була.
З показань ОСОБА_2 в судовому засіданні вбачається, що він з ОСОБА_14 уклав угоду про роботу в м. Санкт-Петербурзі на будівництві по заливці бетону з оплатою "2500 рублів за куб бетону", однак зарплату, яку обіцяв ОСОБА_14 за виконану роботу йому не заплатили. ОСОБА_14 обманув його шахрайським способом. Коли він телефонував ОСОБА_14, останній обіцяв, що поверне гроші (т.5 а.с. 61-65).
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 - бригадир бригади будівельників із 10 чоловік, в яку входив і ОСОБА_2, та яку ОСОБА_14 найнятим ним автомобілем завіз з Тернопільської області на роботу м. Санкт-Петербург, ствердив, що за виконану роботу по заливці бетону вони отримала по 300 доларів США, тобто заплатили не те, що обіцяли, ОСОБА_14 та прораб обманули їх (т.5 а.с. 38-41).
За таких обставин допит потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні був обов'язковим.
Суд допустив неповноту судового слідства - не допитав потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні, а оголосив його покази, дані під час досудового слідства, пославшись на те, що він перебуває в Російській Федерації і в своїй заяві просить розглянути справу у його відсутності. (т.4 а.с. 107).
Із наявної у справі заяви потерпілого ОСОБА_14 вбачається, що вона датована 12 січня 2013 року.
В той же час суд не перевірив чи дійсно ця заява написана саме потерпілим ОСОБА_14, оскільки з пояснень батьків ОСОБА_14 вбачається, що останній перебуває на роботі в Російській Федерації (в Псковській області) з червня 2012 року і додому в Україну не приїздив, а поштовий конверт, який би підтверджував поступлення в суд даної заяви від потерпілого з Російської Федерації, відсутній.
Про те, що прокурор та суд розуміли, що прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі без допиту потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні неможливо, свідчить той факт, що судом тричі виносились постанови про привід потерпілого, а прокурор, який приймав участь у розгляді справи, після судових дебатів заявив клопотання про відновлення судового слідства та необхідність викликати та допитати потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні, однак останній так і не був допитаний судом, оскільки органи слідства та прокурор, на яких покладається обов'язок доказування обвинувачення, не забезпечили явку потерпілого в судове засідання.
Крім того, суд не допитав в судовому засіданні свідка ОСОБА_32, хоча підсудні та їх захисники наполягали на допиті цього свідка, оскільки його разом з ОСОБА_2 ОСОБА_14 завозив на заробітки в м.Санкт-Петербург (т.4 а.с.118).
Як вбачається з протоколу, свідок ОСОБА_32 з'явився в судове засідання, однак після того, як було з'ясовано, що він, одружившись, змінив прізвище на ОСОБА_32, прокурор, посилаючись на те, що на даний час розгляд справи неможливий, заявив клопотання - відкласти її слуханням, що суд і зробив, не з'ясувавши по якій причині неможливо продовжити розгляд справи. В подальшому, на неодноразові виклики свідок ОСОБА_32 в судове засідання не з'явився і суд, оголосивши його заяву про те, що останній не може з'явитись в судове засідання в зв'язку з виїздом на заробітки в Російську Федерацію, оголосив його покази, дані на досудовому слідстві, які є поверховими, неповними.
В заяві ОСОБА_32 про неможливість явки в судове засідання зазначено, що вона написана ним власноручно. (т.4 а.с. 118).
В той же час, поштовий конверт, який би підтверджував поступлення даної заяви від ОСОБА_32 в суд, в матеріалах справи відсутній. Яким чином дана заява, як і заява потерпілого ОСОБА_14, появились у справі не зрозуміло.
У судовому засіданні підсудній ОСОБА_3 заявляв клопотання оглянути речові докази - 4000 грн., які були предметом передачі потерпілим ОСОБА_14 ОСОБА_2, однак суд безпідставно відмовив йому у задоволенні цього клопотання.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що по справі допущена неповнота, однобічність досудового та судового слідства, не з'ясовано обставини, які мали істотне значення для вирішення справи, що перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, пред'явлене обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 є неконкретним, протирічивим, чим порушено їх право на захист та відповідно до ст.370 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог Кримінально-процесуального закону.
Однобічність, неповнота досудового та судового слідства, істотне порушення кримінального-процесуального закону, що мають місце по даній справі, відповідно до п.п. 1,4 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року є підставою для скасування вироку та направлення справи згідно вимог ст. 281 КПК України на додаткове розслідування.
Згідно ст. 374 КПК України 1960 року та п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінального-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування.
Колегія суддів вважає, що під час досудового слідства всупереч вимог ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для вирішення справи і правильної кваліфікація дій обвинувачених, та в порушення вимог ст. 132 КПК України 1960 року ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 пред'явлено неконкретне обвинувачення, чим порушено їх право на захист, і допущена неправильність та неповнота досудового слідства не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи, тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування органу досудового слідства слід усунути неповноту та неправильність досудового слідства, які стали підставами направлення справи на додаткове розслідування, досудовове слідство провести відповідно до вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, перевірити доводи ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 про їх невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, з'ясувати чи мав потерпілий ОСОБА_14 перед ОСОБА_2 будь-яке договірне зобов'язання, яку мету переслідували ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, висловлюючи вимогу ОСОБА_14 про передачу їм 2000 тисяч доларів США: незаконно заволодіти його грошима чи щоб потерпілий повернув ОСОБА_2 невиплачену заробітну плату за виконану роботу на будівництві в м. Санкт-Петербурзі, тобто, за твердженням останнього - борг, який потерпілий ОСОБА_14 мав перед ним, обіцяв повернути та не повернув.
Для перевірки показань ОСОБА_2 та ОСОБА_14 встановити та допитати осіб, які входили разом з ОСОБА_2 в будівельну бригаду ОСОБА_15, яку ОСОБА_14 завіз на будівництво в м. Санкт -Петербург, з приводу: чи укладались ОСОБА_14 з ними та ОСОБА_2 угоди про виконання будівельних робіт та умови оплати виконаних робіт, чи доплачував їм ОСОБА_14 по поверненні з м.Санкт-Петербургу кошти за виконану роботу по заливці бетону, як про це стверджує в своїй апеляції захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_6
В ході досудового слідства при необхідності провести й інші слідчі дії для встановлення об'єктивної істини по справі. Зібраним доказам дати належну оцінку і залежно від установленого вирішити питання щодо винності ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 у вчиненні злочину; при наявності до того підстав, пред'явити їм конкретне обвинувачення та прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок суду скасовується в повному об'ємі із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, інші доводи, викладені в апеляціях засуджених та їх захисників, підлягають перевірці при проведенні додаткового розслідування.
Керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6 та змінені апеляційні вимоги захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити, апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 (з врахуванням внесених ним доповнень) та його захисника - адвоката ОСОБА_5- задовольнити частково, апеляцію захисника засудженого ОСОБА_4- адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Збаразького районного суду від 19 червня 2013 року, яким засуджено ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч.2 ст. 189 КК України - скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Збаразького району на додаткове розслідування.
Судді:
Т.М. Римар Ю.А. Максимович І.М. Тиха
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області Т.М. Римар