Справа № 736/549/13-к Головуючий у І інстанції Сова Т.Г.
Провадження № 11-кп/795/230/2013
Категорія - ст. 115 ч. 2 п. 6, ст. 263 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач Салай Г. А.
23 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіСалая Г. А.
Суддів: Акуленко С.О., Рудомьотової С.Г.
Секретаря судового засідання - Гой Н.Г.
За участю учасників судового провадження:
Прокурора - Гапєєвої Н.П.
Засудженого - ОСОБА_2
Захисника - адвоката ОСОБА_3
Потерпілого - ОСОБА_4
Представника потерпілого - адвоката ОСОБА_5
Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12012260150000009 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 03 липня 2013 року відносно ОСОБА_2
Цим вироком суду ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, непрацюючий, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу ст. 89 КК України, не судимий,
засуджений за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 480 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати: за проведення балістичної експертизи № 620 від 02.11.2012 року в розмірі 249 грн. 00 коп., за проведення експертизи холодної зброї № 262 від 02.11.2012 року в розмірі 176 грн. 40 коп., за проведення експертизи холодної зброї № 619 від 02.11.2012 року в розмірі 235 грн. 20 коп., за проведення експертизи холодної зброї № 618 від 02.11.2012 року в розмірі 235 грн. 20 коп., за проведення автотоварознавчої експертизи № 14 від 03.04.2013 року в розмірі 391 грн. 20 коп., за проведення судово-імунологічної (біологічної) експертизи № 1445(б) від 30.11.2012 року в розмірі 392 грн. 00 коп., за проведення судово-імунологічної (біологічної) експертизи № 1446(б) від 05.12.2012 року в розмірі 392 грн. 00 коп., за проведення судово-імунологічної (біологічної) експертизи № 1447(б) від 05.12.2012 року в розмірі 392 грн. 00 коп., за проведення судово-імунологічної (біологічної) експертизи № 1448(б) від 04.11.2012 року в розмірі 392 грн. 00 коп., за проведення дактилоскопічної експертизи № 4 від 21.01.2013 року становлять 245 грн. 00 коп., за № 5 від 22.01.2013 року становлять 245 грн. 00 коп. - усього на загальну суму 3342 грн. 00 коп.
Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винними у тому, що ІНФОРМАЦІЯ_4 року близько 00 год. 05 хв., з метою умисного вбивства з корисливих мотивів на власному автомобілі «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_6 привіз потерпілого ОСОБА_6 до будинку, який розташований в АДРЕСА_3, Чернігівської області. На подвір'ї даного домоволодіння, в ході розмови про повернення боргу, обвинувачений ОСОБА_2 з корисливих мотивів, умисно, протиправно позбавив життя потерпілого ОСОБА_6 - наніс останньому не менше шести ударів металевою трубою по голові, заподіявши при цьому потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, множинних переломів кісток черепа, забою головного мозку, субарахноїдальних крововиливів, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 15 від 04.04.2012 року відносно живої людини відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_6 помер на місці події. З метою приховання вбивства обвинувачений ОСОБА_2 вийняв з кишень потерпілого ОСОБА_6 два мобільні телефони, ключі від його автомобіля, переніс та вкинув труп потерпілого ОСОБА_6 разом з металевою трубою до колодязя, що розташований біля будинку АДРЕСА_3 та засипав піском. Після цього, обвинувачений ОСОБА_2 на власному автомобілі «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_6 прибув до під'їзду будинку, що розташований по вул. Шевченка, 50 в м. Корюківка Чернігівської області, де в той час знаходився автомобіль, на якому потерпілий ОСОБА_6 приїхав за боргом до м. Корюківка, та з метою приховання слідів злочину, умисно, незаконно заволодів автомобілем НОМЕР_3, вартістю 135 587 грн. 60 коп., що належав потерпілому ОСОБА_6 та відігнав його до м. Чернігів. Дорогою, їдучи до м. Чернігів викинув у р. Снов два мобільні телефони, що належали потерпілому ОСОБА_6
Крім цього, в червні 2012 року обвинувачений ОСОБА_2 в металобрухті на металоприймальному пункті в м. Корюківка по вул. Дудко, 1а, знайшов металевий штик, який зберігав у себе вдома, а у подальшому 31 жовтня 2012 року близько 17 години без передбаченого законом дозволу, умисно, перемістив даний штик до ОСОБА_7, жителя АДРЕСА_2 та залишив у нього на зберігання. Згідно висновку криміналістичної експертизи № 621 від 02.11.2012 року металевий штик є - військовою (бойовою) холодною зброєю.
У липні 2012 року обвинувачений ОСОБА_2 в металобрухті на метало приймальному пункті в м. Корюківка по вул. Дудко, 1А знайшов два металеві штики. 01.11.2012 року під час огляду автомобіля «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_6, належного обвинуваченому ОСОБА_2 в багажному відділі було виявлено два металеві штики, які останній без передбаченого законом дозволу, транспортував у своєму автомобілі. Згідно висновку криміналістичної експертизи № 618 від 02.11.2012 року два штики є бойовою клинковою зброєю колючого типу.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити, кримінальні провадження за ст. 263 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України закрити за відсутністю в діях складу злочину. Захисник просить перекваліфікувати дії обвинувачуваного зі ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України на ст. 116 КК України та призначити більш м'яке покарання. Крім того, він просить розглянути його клопотання, не розглянуті судом першої інстанції клопотання про визнання недопустимими доказів ( протоколу про відтворення обстановки та обставин події від 02.11.2012 року; протоколу демонстрації відеозапису від 02.11.2012 року; відеозапису відтворення обстановки та обставин події від 02.11.2013 року; акт стаціонарної судової комісійної комплексної психолого-психіатричної експертизи.) Вказує, що висновки комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 596/603 від 24.12.2012 року та стаціонарної судової комплексної психолого-психіатричної експертизи № 57 від 02.04.2013 року протирічить один одному. У зв'язку з наявністю в матеріалах кримінального провадження двох суперечливих експертиз, призначити повторну стаціонарну комісійну судову психолого-психіатричну експертизу.
Звертає увагу, що при допиті від 02.11.2012 року в якості підозрюваного ОСОБА_2, було порушено його право на захист, оскільки він допитувався без участі захисника, якого бажав мати. В протоколі вказано, що допит проведено одним слідчим, а підписаний іншим слідчим.
Просить дослідити копію боргової розписки ОСОБА_2 перед ОСОБА_8 Кваліфікацію дій обвинувачення за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України вважає невірною. Не погоджується з висновком суду про наявність у засудженого корисливого мотиву.
Показання підзахисного у протоколі відтворення обставин та обстановки події від 02.11.2012 року за участі з ОСОБА_2 зафіксовані не повно і не об'єктивно, протокол пред'явлений для підпису без підпису слідчого Гмирі В.А. та без підпису понятих, та був складений не в день проведення слідчих дій, а через два місяці. А головне, протокол відтворення не підписаний підзахисним. Відеозапис відтворення обставин та обстановки події неодноразово переривався слідчим, зауваження сторони захисту під час зауваження не фіксувались. Протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_2 від 05.11.2012 року проводися без роз'яснення слідчим підзахисному ст. 63 Конституції України.
Використана у висновках експертиз інформація про показання підзахисного не може використовуватись судом як доказ, бо вона отримана не у відповідності з кримінально-процесуальним законом. Дії засудженого необґрунтовано кваліфіковані судом за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України, так як на період часу до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_2 діяння він знаходився в стані фізіологічного афекту.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_2 наявність будь-яких боргів перед загиблим та ведення спільного бізнесу з ним заперечив, як заперечив і наявність у нього корисливого мотиву при позбавлення життя ОСОБА_6 Досудовим слідством взагалі не з'ясовано обставин виникнення боргу, хто, кому і де передавав в борг гроші. Поза увагою залишились покази засудженого, що гроші були не від ОСОБА_6, а від впливових людей. Кошти були надані знайомим загиблого, за сприянням загиблого та під його гарантії. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8, покази якого суд сприймав безпосередньо, показав, що дійсно за сприянням та під гарантії ОСОБА_6 від надав ОСОБА_2 позику в сумі 22000 доларів. Покази цього свідка були оцінені критично, як такі що не перевірені під час досудового слідства. Суд також необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про приєднання до матеріалів справи копії розписки обвинуваченого
Причиною позбавлення життя були образа та погрози, а також нанесення загиблим удару в живіт та намагання нанести удар. Суд не дав ніякої оцінки про нанесення засудженому потерпілому ударів в живіт і наявність у нього на животі синця. Наведеними доказами доведено, що борг у ОСОБА_2. був не перед загиблим, а перед свідком ОСОБА_8
Злочин ОСОБА_2 не планував, якби планував, то заривав би привселюдно колодязь перед вбивством; повіз би загиблого не до себе на дачу, а зустрівся б з ним в іншому безлюдному місці; не розповідав би про зустрів ОСОБА_9
Що стосується обвинувачення за ст. 289 ч. 2 КК України, то у суду не було підстав для кваліфікації дій засудженого, як таких, що завдали значної матеріальної шкоди та вилучення транспортного засобу в супереч волі власника. Умисел був направлений не на незаконне заволодіння транспортним засобом, а на укриття слідів злочину.
Обвинувачення за ст. 263 ч. 2 КК України за наявність холодної зброї в автомашині, а не безпосередньо при особі не може кваліфікуватися за вказаною статтею КК України. Крім того, стаття передбачає прямий умисел. У даному випадку засуджений не розумів, того що носить холодну зброю, так як вважав знайдені його батьком на металобрухті штики історичними предметами.
Вироком суду в частині призначення покарання, не враховано позитивної характеристики засудженого з місця проживання, відсутність судимості, утримання малолітньої дитини, часткове визнання вини, повне добровільне відшкодування матеріальної шкоди та часткове відшкодування моральної, явку з повинною.
Визначений судом розмір шкоди є значним та не зрозуміло яким чином суд вимірював глибину моральних страждань.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити максимальне покарання, передбачене санкцією ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України - довічне позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В частині засудження ОСОБА_2 за ст. 263 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України покарання залишити без змін.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_10 підтримали подану апеляційну скаргу. Крім того, вони заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5 підтримали подану апеляційну скаргу, просили постановити новий вирок, яким призначити обвинувачуваному покарання у виді довічного позбавлення волі. Апеляційну скаргу захисника обвинувачуваного вони просили залишити без задоволення.
Прокурор просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисника обвинувачуваного та потерпілого, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, а також дослідивши під час апеляційного розгляду докази по справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинувачуваного підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Винність обвинувачуваного ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованих злочинів, при обставинах, вказаних у вироку суду першої інстанції підтверджуються сукупністю доказів, що досліджені в суді першої інстанції.
В суді першої інстанції ОСОБА_2 не заперечував, що скоїв умисне вбивство ОСОБА_6 Однак, він заперечував корисливий мотив вбивства, а також вказував, що скоїв цей злочин, знаходячись в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок насильства з боку потерпілого. ОСОБА_2 вказав, що гроші він позичив у ОСОБА_4, з яким його познайомив ОСОБА_6, а не безпосередньо у нього. Вказаному чоловіку його батько безпосередньо повернув борг. Після вбивства потерпілого він відігнав його автомобіль з м. Корюківки в м. Чернігів з метою відвести від себе підозру у вчинені вбивства. Вилучені у нього в автомобілі штик - ножі він знайшов на приймальному пункті металобрухту і не знав, що це холодна зброя. Він вважав, що вони складають історичну цінність
Суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до вказаних показань обвинувачуваного про відсутність у нього корисливого мотиву вбивства та скоєння вбивства в стані сильного душевного хвилювання. оскільки вони спростовуються доказами, що досліджені в суді першої інстанції.
При допиті 05.11. 2012 року в якості обвинувачуваного, з участю захисника ОСОБА_2 вказав, що він товаришував з ОСОБА_6 разом займались бізнесом. У вересні місяці 2012 року він позичив у ОСОБА_6 22 тис. доларів США для власних потреб, які повинен був повернути до 27. 10. 2013 року. Він розумів, що не зможе повернути гроші у встановлений час, тому, просив у ОСОБА_6 відстрочки. 26.10.2012 року він зателефонував ОСОБА_6 і попросив приїхати, що поговорити про відстрочку повернення боргу. 26. 10. 2012 року, близько 23.30 години, йому зателефонував ОСОБА_6 і сказав, що приїхав у м Корюківка. У нього в квартирі потерпілий перевдягнувся в іншій одяг і вони вирішили розмову про гроші проводити не в квартирі, а в іншому місці. На його автомобілі «Деу Ланос» вони поїхали в заміський будинок, що знаходився в полі. Приїхавши до будинку. Він почав говорити ОСОБА_6 про відстрочку в поверненні боргу, оскільки у нього не виходило можливості заробити гроші і повернути борг. ОСОБА_6 розлютився і сказав, що йому потрібні гроші на вказаний день, оскільки це гроші не його, а якихось «крутих бандитів». Він впав перед ОСОБА_6 на коліна і просив перенести повернення грошей. Однак, це розлютило його ще більше, він почав ображати його нецензурними словами, погрожувати йому та його родині. Говорив, що його дружину зґвалтують на його очах, а йому будуть відрізати пальці. Знаючі зв'язку ОСОБА_6, ці погрози він сприйняв реально. ОСОБА_6 вдарив його носаком в живіт, та замахнувся на нього рукою. Від нанесеного ОСОБА_6 ногою удару він похилився назад, обпершись рукою на землю. Коли він обперся рукою, то під неї потрапив якийсь предмет. Потім ОСОБА_6 замахнувся на нього кулаком та намагався нанести йому удар. В цей час він схопив в руку предмет, який попався під руку і різко піднявшись наніс ним удар ОСОБА_6 в область голови з лівої сторони. Від отриманого удару ОСОБА_6 похилився на двері, а він випустив предмет, яким наносив удар. Після цього він відбіг на 10 - 20 хвилин до своєї машини, а коли повернувся до потерпілого, то намагався привести його до тями, поливав його водою, але той був вже мертвий. З одягу ОСОБА_6 він забрав два мобільні телефони. Тіло потерпілого він викинув в колодязь, що знаходився біля будинку. Потім він взяв лопату, та засипав тіло ОСОБА_6 в колодязі. Трубу, якою він вдарив по голові потерпілого він також вкинув до колодязя і засипав її піском. Вдома, він зняв одяг на якому були сліди крові. В подальшому, цей одяг постирали. Автомобіль ОСОБА_6 «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 він відігнав в м. Чернігів та залишив біля будинку ОСОБА_6, щоб вважали ОСОБА_6 зниклим в м. Чернігові. Два телефони потерпілого він викинув у річку Снов з мосту в с. Сновянка. (т. 1 а.с. 220 - 221)
Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги вказані показання обвинувачуваного ОСОБА_6, оскільки вони отримані законним шляхом, з участю захисника. Перед допитом в якості обвинувачуваного ОСОБА_2 були роз'ясненні його процесуальні права передбачені ст. 43 КПК України в редакції 1960 року, в тому числі право відмовитись давати показання, яке також закріплено і в ст. 63 Конституції України. ( т. 1 а. с. 216 - 217)
Тому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про недопустимість вказаного доказу, оскільки перед допитом обвинувачуваному не була окремо роз'яснена ст. 63 Конституції України.
Даними протоколу відтворення обстановки і обставин події злочину від 02. 11. 2012 року, а також відеозаписом вказаної слідчої дії, які досліджені в суді першої і апеляційної інстанції підтверджується, що ОСОБА_2 з участю захисника, розповів і на місці показав обставини вчинення злочину, показав колодязь, в який він вкинув труп ОСОБА_6, а також знаряддя злочину. У казаному обвинуваченим місці був виявлений труп потерпілого, а також металева труба, якою обвинувачуваний наніс удари потерпілому в область голови.
Так, при відтворенні обстановки і обставин події злочину ОСОБА_2 також вказав, що у вересні місяці 2012 року він позичив у ОСОБА_6 22 тис. доларів США для власних потреб, які повинен був повернути до 27. 10. 2013 року. Він розумів, що не зможе повернути гроші у встановлений час, тому, просив у ОСОБА_6 відстрочки. 26. 10. 2012 року, близько 23.30 години, йому зателефонував ОСОБА_6 і сказав, що приїхав у м Корюківка. Вони вирішили розмову про гроші проводити не в квартирі, а в іншому місці. На його автомобілі вони поїхали в заміський будинок, що знаходився в полі. Там він почав говорити ОСОБА_6 про відстрочку в поверненні боргу, оскільки у нього не виходило можливості заробити гроші і повернути борг. ОСОБА_6 розлютився і сказав, що йому потрібні гроші на вказаний день, оскільки це гроші не його, а якихось «крутих бандитів». Він впав перед ОСОБА_6 на коліна і просив перенести повернення грошей. Однак, це розлютило його ще більше, він почав ображати його нецензурними словами, погрожувати йому та його родині. Говорив, що його дружину зґвалтують на його очах, а йому будуть відрізати пальці. Знаючі зв'язку ОСОБА_6, ці погрози він сприйняв реально. ОСОБА_6 вдарив його носаком в живіт, та замахнувся на нього рукою. Від нанесеного ОСОБА_6 ногою удару він похилився назад, обпершись рукою на землю. Коли він обперся рукою, то під неї потрапив якийсь предмет. Потім ОСОБА_6 замахнувся на нього кулаком та намагався нанести йому удар. В цей час він схопив в руку предмет, який попався під руку і різко піднявшись наніс ним удар ОСОБА_6 в область голови з лівої сторони. Від отриманого удару ОСОБА_6 похилився на двері, а він випустив предмет, яким наносив удар. Після цього він відбіг на 10 - 20 хвилин до своєї машини, а коли повернувся до потерпілого, то намагався привести його до тями, поливав його водою, але той був вже мертвий. З одягу ОСОБА_6 він забрав два мобільні телефони. Тіло потерпілого він викинув в колодязь, що знаходився біля будинку. Потім він взяв лопату, та засипав тіло ОСОБА_6 в колодязі. Трубу, якою він вдарив по голові потерпілого він також вкинув до колодязя і засипав її піском. Автомобіль ОСОБА_6 «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 він відігнав в м. Чернігів та залишив біля будинку ОСОБА_6, що вважали ОСОБА_6 зниклим в м. Чернігові. Два телефони потерпілого він викинув у річку Снов з мосту в с. Сновянка. (т. 1 а.с. 186 - 197)
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції показали, що 02.11.2012 року вони були запрошений як понятих при проведенні відтворення обстановки та обставин події до Корюківського РВ УМВС України в Чернігівській області. Під час відтворення обвинувачений ОСОБА_2 в присутності свого захисника розповів про те, як він скоїв вбивство ОСОБА_6 Розповідь його була послідовною та логічною, на свій фізичний стан та втрату пам'яті він не скаржився. Після цього всіх учасників було запрошено до службового автомобіля і всі поїхали на місце події, на яке показав обвинувачений ОСОБА_2 На місці події обвинувачений повторив свою розповідь та показав, як він вбивав потерпілого, чим вбивав, потім як та чим закопував, а також показав місця де була кров потерпілого. Потім з колодязя було видалено труп чоловіка, на якого обвинувачений сказав, що це його товариш ОСОБА_6 Після чого знов повернулися в Корюківський районний відділ міліції. Обвинувачений ОСОБА_2 розповідав про те, що він був винен гроші ОСОБА_6, з цього приводу вони і зустрілися для розмови, але посварившись і ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_2 а у відповідь обвинувачений вдарив потерпілого трубою по голові. Казав, що вдарив один раз, зрозумівши, що потерпілий помер, обвинувачений закопав тіло потерпілого в колодязь, потім відігнав машину ОСОБА_6 в Чернігів. При відтворенні ОСОБА_2 сам показав місце, де вбивав, та куди закопував. Коли розривали колодязь знайшли кусок труби, якою ОСОБА_2 вбив потерпілого та тіло ОСОБА_6
Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисники про визнання недопустимими вказаного доказу, з тих підстав, що протокол відтворення обстановки і обставин події злочину не підписаний ним та обвинувачуваним.
З оглянутого під час апеляційного розгляду відеозапису вказаного відтворення обстановки і обставин події злочину вбачається, що при проведенні вказаної слідчої дії був присутній захисник, поняті. ОСОБА_2 добровільно і послідовно дав показання про обставини вчинення злочину, на місці показав обставини його вчинення, а також місце знаходження трупу ОСОБА_6 Захисник, в протоколі відтворення обстановки і обставин події злочину власноручно вказав підстави, з яких він не підписав протокол.
Наведені вище показання обвинувачуваного при відтворенні обстановки і обставин події злочину, а також при допиті в якості обвинувачуваного підтверджують той факт, що з причин неповернення боргу в сумі 22 тис. доларів США між ним та ОСОБА_6 27. 12. 2012 року виник конфлікт, під час якого ОСОБА_13 скоїв умисне вбивство потерпілого.
Тому, суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показань свідка ОСОБА_8 по те, що він давав в борг гроші обвинувачуваному 22 тис. доларів США, а пізніше його батько розрахувався з боргом. Колегія суддів також критично відноситься до відповідних доводів апеляційної скарги захисника, а також до доданої до неї ксерокопії розписки ОСОБА_2 про наявність у нього боргу перед ОСОБА_8 ( т. 4 а.с. 241)
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що при допиті ОСОБА_2 в якості підозрюваного 02.11.2012 року було порушено право остатнього на захист. Так, 02.11. 2012 року, в період часу з 18 години 05 хвилин по 18 годину 15 хвилин слідчий роз'яснив права підозрюваному ОСОБА_2 У відповідному протоколі підозрюваний власноручно вказав на бажання мати захисника адвоката ОСОБА_3 ( т. 1 а.с. 177 - 179)
Однак, з даних протоколу допиту підозрюваного від 02. 11. 2012 року вбачається, що о 18 годині 31 хвилина, ОСОБА_2 був допитаний в якості підозрюваного без участі захисника, чим було порушено право підозрюваного на захист. Крім того, у вступній частині даного протоколу вказано, що підозрюваного ОСОБА_2 допитував слідчий Гмиря В.А. Однак, вказаний протокол допиту підписаний іншим слідчим Лебехом В.М. Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про неможливість визнання вказаного доказу допустимим.
Згідно висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 596/603 від 24.12.2012 року у ОСОБА_2 на час проведення експертизи мали місце клінічні ознаки розладу психічної діяльності у виді емоційно - нестійкого розладу особистості. Але за його психічним станом примусові заходи медичного характеру йому не показані. У ОСОБА_2під час інкримінованого йому діяння мав місце розлад психічної діяльності лише (окрім «паталогічного сп'яніння) у вигляді емоційно - нестійкого розладу особистості, але він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння. У ОСОБА_2 на теперішній час не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок алкоголю з синдромом залежності і тому протиалкогольне лікування йому не показане. ОСОБА_2 на період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння знаходився в стані фізіологічного афекту. Основними психолого - психіатричними чинниками і причинами щодо виникнення вищевказаного стану у ОСОБА_2 могло стати відповідне поводження потерпілого в досліджу вальній ситуації. ( т. 2 а. с. 109 - 121)
Однак, згідно висновку експертів стаціонарної судової комісійної психолого-психіатричної експертизи № 57 від 02.04.2013 року у період правопорушення, в скоєнні якого підозрюється обвинувачений ОСОБА_2, він не страждав будь-якими психічними захворюваннями і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Обвинувачений ОСОБА_2 у період правопорушення, (ІНФОРМАЦІЯ_4 року) не перебував у стані тимчасового хворобливого розлад психічної діяльності, у тому числі у стані патологічного сп'яніння, і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом у період правопорушення, в скоєнні якого він підозрюється (ІНФОРМАЦІЯ_4 року), обвинувачений ОСОБА_2 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час у обвинуваченого ОСОБА_2 не виявлено ознак будь-якого психічного захворювання, примусових заходів медичного характеру не потребує. За своїм психічним станом у теперішній час обвинувачений ОСОБА_2 може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, може брати участь у проведенні судово-слідчого розбирання. В період діяння, в якому підозрюється, обвинувачений ОСОБА_2 не перебував у стані фізіологічного афекту. Кваліфікація стану сильного душевного хвилювання не входить в компетенцію експертів. Оцінка причинного зв'язку між діями потерпілого та підозрюваного, обумовленість характеру будь-яких протиправних дій не входить в компетенцію експертів. Обвинувачений ОСОБА_2 не виявляє таких індивідуально-психологічних особливостей, які виражені значно та можуть суттєво впливати на поведінку. ОСОБА_2 притаманні активні форми самозахисту та відстоювання власних інтересів, наполегливість у проведенні своєї позиції, гнучкість і диференційованість в контактах, впевненість у собі, лідерські якості, високий рівень домагань, прагнення до самоствердження, практична орієнтованість інтересів, прагматичність життєвих настанов. За рівнем психічного розвитку та з урахуванням індивідуально-психологічних особливостей, обвинувачений ОСОБА_2 здатний оцінювати зовнішні обставини, усвідомлювати характер своїх дій та передбачати їх наслідки, спроможний контролювати свою поведінку та може давати відповідні свідчення ( т. 3 а. с. 46 - 60).
Вказаний висновок експертів науково обґрунтований і був зроблений під час тривалого дослідження ОСОБА_2 в умовах стаціонару.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 596/603 від 24.12.2012 року про те, що ОСОБА_2 на період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння знаходився в стані фізіологічного афекту. Вказаний висновок експертів спростовується висновком експертів стаціонарної судової комісійної психолого-психіатричної експертизи № 57 від 02.04.2013 року про те, що ОСОБА_2 в період діяння, в якому підозрюється, не перебував у стані фізіологічного афекту.
Відповідний висновок суд першої інстанції належним чином мотивував в у вироку. Тому, колегія суддів не знайшла підстави для задоволення доводів апеляційної скарги захисника про призначення додаткової судової психолого - психіатричної експертизи.
Висновком судово-медичної експертизи № 128 від 02.11.2012 року підтверджується, що причиною смерті ОСОБА_6 є множинні переломи кісток черепа (череп представлений рівновеликими уламками, що утримуються між собою тільки за рахунок м'яких тканин), наслідком чого стало дифузне ураження головного мозку (речовина тім'яної долі лівої півкулі мозку представлена розчавленим конгломератом мозкової тканини та мілких кісток; гістологічно-крововиливи інфільтративного характеру без реактивних змін у м'яких мозкових оболонках та підпільному просторі) з подальшим набряком-набуханням головного мозку (мозкова тканина на розрізах тягнеться за ножем, набрякла, малокрівна, з численними точковими та плямистими крововиливами; гістологічно - дистрофія нейронів, набряк мозку). Характер трупних плям, трупного заклякання, трупного охолодження трупного розкладання, дають можливість припускати, що смерть настала ІНФОРМАЦІЯ_4 року. При обстеженні трупу ОСОБА_6 виявлені численні крововиливи та забійні рани м'яких тканин голови, множинні переломи кісток черепа, утворені дією твердих тупих предметів за механізмами ударів загальною кількістю не менше чотирьох, стосовно живої людини відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження, виявлені при обстеженні трупу ОСОБА_6 не відповідають можливості утворення при вільному падінні з висоти власного зросту або падінні після прискорення з подальшим ударом об тверду поверхню. Характер тілесних ушкоджень, виявлених при обстеженні трупу ОСОБА_6 не відповідає можливості подальших самостійних дій (т. 1 а. с. 201-205).
Вказаний висновок експерта щодо кількості, характеру і локалізації тілесний ушкоджень свідчить про наявність умислу обвинувачуваного на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_6. Вказаний висновок експерта спростовує показання обвинувачуваного про нанесення ним одного удару потерпілому в область голови.
При наведених обставинах, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій засудженого на ст. 116 КК України.
Даними протоколу огляду місця події - автомобіля Деу Ланос державний номер НОМЕР_6 від 01. 11. 2012 року, що належить ОСОБА_2 підтверджується, що в ньому були вилучені два штики ( т. 1 а. с. 65 - 76)
Даними протоколу виїмки від 02. 11. 2012 року підтверджується, що за місцем проживання у ОСОБА_7 був вилучений металевий ніж, який у нього залишив на зберігання ОСОБА_2 (т. 1 а. с. 129 - 13)
В суді першої інстанції ОСОБА_2 пояснив, що вилучені в нього в машині штик - ножі він знайшов на металоприймальному пункті. Він не знав, що це холодна зброя, а вважав ці речі історичною цінністю.
Висновком експерта № 618 від 02.11 2012 року підтверджується, що два штики, вилучені 01.11.2012 року з автомобіля «Деу Ланос» д.н.з. НОМЕР_6, є бойовою холодною клинковою зброєю колючого типу. Штик № 1 є штиком 4,2 лілейної гвинтівки системи Мосіна; штик № 2 є штиком мод. 2 7, 63 - мм магазинної гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/1930 (СРСР) (т. 1 а.с. 156 - 159)
Свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції дав показання про те, що проживає в м. Корюківка і перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим ОСОБА_2 31.10.2012 року, близько 18.00 год. обвинувачений ОСОБА_2 заїхав додому до свідка та попросив залишити в нього на зберігання пістолет та ніж, які зберігав у своєму автомобілі, оскільки сам збирався їхати в м. Чернігів, а після повернення обіцяв забрати. Коли він погодився, обвинувачений ОСОБА_2 вийняв з свого автомобіля поліетиленовий пакет, в якому лежав пістолет та ніж і поклав його під ґанок у його дворі та поїхав. 02.11.2012 року на вимогу працівників міліції свідок віддав їм вказаний поліетиленовий пакет.
Висновком експерта № 621 від 02.11.2012 року підтверджується, що металевий штик, який вилучений 02.11.2012 року в ході виїмки у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 та наданий на дослідження, є військовою (бойовою) холодною зброєю. Даний штик є штик - ножем 7, 92 мм магазинного карабіну системи Маузера зразка 1898/1935 р.(К 98 К).
Незаконне носіння холодної зброї полягає у вчинені без передбаченого дозволу дій по переміщенню, транспортування особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, транспортному засобі).
Тому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції захисника про те, що в діях обвинувачуваного відсутній склад злочину, передбаченого ст. 263 ч.2 КК України, оскільки вказані штик - ножі не були виявлені безпосередньо при ньому, а виявлені в автомобілі і свідка ОСОБА_7
Дії обвинувачуваного ОСОБА_2 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ст., ст. 115 ч. 2 п. 6, 263 ч. 2 КК України.
Дії обвинувачуваного ОСОБА_2, які виразились в умисному незаконному заволодінні транспортним засобом - автомобілем НОМЕР_3, вартістю 135 587 грн. 60 коп., який належав ОСОБА_6, що завдало значної матеріальної шкоди, судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 289 ч. 2 КК України.
В суді першої інстанції обвинувачуваний ОСОБА_2 не заперечував, що після скоєння вбивства, з метою відвести від себе підозру у вчинені злочину, він заволодів автомобілем потерпілого «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 і відігнав його з Корюківка в м. Чернігів, де залишив в районі проживання потерпілого.
Відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисне, з будь якою метою протиправне вилучення будь - яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Тому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисники, про те, що заволодіння обвинувачуваним автомобілем з метою відвести від себе підозру у вчиненні вбивства не містить складу злочину, передбачуваного ст. 289 КК України.
Дослідженими по справі доказами підтверджується, що обвинувачуваний ОСОБА_2, після скоєння вбивства, в м Корюківці Чернігівської області, незаконно заволодів автомобілем НОМЕР_3, вартістю 135 587 грн. 60 коп., що належав потерпілому ОСОБА_6 та відігнав його до м. Чернігів, де залишив автомобіль в технічно справному стані біля будинку, в районі проживання потерпілого.
Згідно до п. 3 примітки до ст. 289 КК України, відповідно до частити другої та третьої цієї статті, матеріальна шкода визначається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот пити десяти мінімумів доходів громадян.
В апеляційному суді представник потерпілого ОСОБА_5 пояснив, що автомобіль «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 був повернутий потерпілому в технічно справному стані, ніякі кошти на його ремонт потерпілим не витрачались і реальні збитки не завдані.
При наведених обставинах, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинувачуваного ОСОБА_2 з ст. 289 ч. 2 КК України на ст. 289 ч. 1 КК України і призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака - завдання значної матеріальної шкоди.
За сукупністю злочинів дії обвинувачуваного ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ст., ст. 115 ч. 2 п. 6, 263 ч. 2, 289 ч. 1 КК України.
Суд першої інстанції у вироку суду вказав, що обставиною, яка обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України є настання тяжких наслідків, завданих злочином. При цьому суд першої інстанції не вказав в чому виразились тяжкі наслідки і по якому з трьох інкримінованих обвинувачуваному злочині вони настали.
Відповідно до вимог ст. 67 КК України настання тяжких наслідків належить до оціночних понять, зміст і обсяг якого залежить від особливостей конкретної справи. В даному випадку тяжкий наслідок, як настання смерті потерпілого ОСОБА_6 є ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 115 ч. 2 КК України і відповідно до вимог ст. 67 ч. 4 КК України не може бути врахована як обставина, що обтяжує покарання.
Тому, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставину, що обтяжує покарання - настання тяжких наслідків, завданих злочином.
В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказав, що обставиною, яка пом'якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України є з'явлення до працівників міліції із зізнанням.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що при призначенні покарання обвинувачуваному ОСОБА_2 суд врахував, що обвинувачуваний має позитивну характеристику за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, частково визнав вину у вчиненні злочину, частково відшкодував шкоду потерпілому за втрату сина. Відповідно до вимог ст. 66 ч. 2 КК України колегія суддів також враховує вказані обставини, як обставини, що пом'якшують покарання.
Дослідженими по справі доказами, зокрема показаннями обвинувачуваного в суді першої інстанції, даними протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину 02.11.2013 року та відтвореним в апеляційному суді відеозаписом вказаної слідчої дії, а також даними протоколу допиту ОСОБА_2 в якості обвинувачуваного з участю захисника від 05.11. 2012 року підтверджується та обставина, що пред'являючи вимоги про повернення боргу потерпілий ОСОБА_6 висказував погрози обвинувачуваному в зґвалтуванні його дружини, а коли ОСОБА_2 встав перед потерпілим на коліни, то ОСОБА_6 вдарив обвинувачуваного ногою в груди, від чого останній впав на землю.
Наведені докази свідчать, що перед скоєнням обвинувачуваним умисного вбивства ОСОБА_6, при вимозі повернути борг, мала місце неправомірна поведінка потерпілого.
Враховуючі наведені обставини, а також факт виключення з вироку суду першої інстанції обставини, що обтяжує покарання, наявність наведених вище обставин, що пом'якшують покарання, колегія суддів вважає необхідним за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України пом'якшити обвинувачуваному покарання.
При наведених обставинах, колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги потерпілого, про необхідність призначення обвинувачуваному покарання у виді довічного позбавлення волі, яке призначається лиш у випадку, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про необґрунтовану захищеність розміру моральної шкоди, стягнутої вироком суду з обвинувачуваного на користь потерпілого, оскільки вона відповідає характеру душевних страждань потерпілого у зв'язку з загибеллю його сина внаслідок скоєного обвинувачуваним злочину.
Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія ,-
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 03 липня 2013 року відносно ОСОБА_2 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду обставину, що обтяжує покарання обвинувачуваного ОСОБА_2 - настання тяжких наслідків, завданих злочинів.
Перекваліфікувати дії обвинувачуваного ОСОБА_2 з ст. 289 ч. 2 КК України на ст. 289 ч. 1 КК України призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. За ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України призначити засудженому ОСОБА_2 покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Вважати ОСОБА_2 засудженим:
- за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України до 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;
- за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ст. 289 ч. 1 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_2 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим з дня отримання копії ухвали.
Салай Г.А. Акуленко С.О. Рудомьотова С.Г.