Колегія суддів судової палати з кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Воловик Н.Ф.
суддів Богдана В.В., Шевченко Н.О.
за участю секретаря - Євтодій К.С.
прокурора Буйленкової І.М.
засудженого ОСОБА_1
захисника ОСОБА_2
розглянула 17 жовтня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 липня 2012 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, українця,з середньою спеціальною освітою , не судимого, не одруженого,працюючого ПАТ «АРСЕЛОРМІТТАЛ Кривий Ріг» ,проживаючого АДРЕСА_1
засуджено за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання в вигляді 4 років обмеження волі з конфіскацією майна.
Речові докази: мобільний телефон "Нокіа 1208" з сім-картою № НОМЕР_1, вилучений у ОСОБА_1; наркотична речовина - марихуана, що знаходиться в двох паперових пакетах масою 2,112 г. і 2,514 г., придбане ОСОБА_3 у ОСОБА_1, в результаті проведення оперативної закупівлі; наркотична речовина - марихуана, що знаходиться в двох паперових пакетах масою 1,983 г. і 2,075 г., придбане ОСОБА_4 в ОСОБА_1, в результаті проведення оперативної закупівлі; наркотична речовина - марихуана, що знаходиться в 13 паперових і 1 полімерному пакеті, масою: 1,981 гр., 2,953г., 2,181 г., 2,177 г., 2,268 г 2,189 г., 2,487 г., 1,965 г., 1,954 г., 2,056 г., 2,291 г., 2,277 г., 2,289 г., 28,187 г., вилучене в результаті проведення огляду житла за місцем проживання ОСОБА_1, що зберігаються в камері схову речових доказів Жовтневого РО КГУ ГУМВД України в Дніпропетровської області, підлягають знищенню; гроші в сумі 412 грн., вилученої в ОСОБА_1, і передані на зберігання у ФІНО КГУ ГУМВД України в Дніпропетровської області, підлягають зверненню в дохід держави.
Підлягає стягненню із засудженого на користь НІЕКЦ при ГУМВД України в Дніпропетровської області вартість проведення судово-хімічних експертиз в сумі 1280 грн. 04 коп.
Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він 12.01.2012 о 22 год., при проведенні оперативної закупівлі, санкціонованої 30.11.2011 прокурором Дніпропетровської області, знаходячись у дворі будинку № 40 по вулиці Ватутіна у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, незаконно збув ОСОБА_3, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 2,112 г, 2,514 г, отримав від нього в якості оплати грошові кошти у сумі 140 грн.
В той же день, о 22 год. 15 хв., ОСОБА_3, знаходячись поблизу будинку № 48 по вул. Ватутіна в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, видав працівникам міліції два пакета з паперу з придбаним у ОСОБА_1 засобом, яке відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-76 від 26.01.2012 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,112 г та 2,514 г.
Також, ОСОБА_1, повторно, 16.01.2012 о 18 год. 35 хв., при проведенні оперативної закупівлі, санкціонованої 30.11.2011 прокурором Дніпропетровської області, знаходячись на площадці другого поверху першого під'їзду будинку № 16 по вулиці Шостаковича у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, незаконно збув ОСОБА_4, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 1,983 г та 2,075 г, отримав від нього в якості оплати грошові кошти у сумі 140 грн.
В той же день, о 18 год. 45 хв., ОСОБА_4, знаходячись поблизу будинку № 18 по вул. Невській в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, видав працівникам міліції два пакета з паперу з придбаним у ОСОБА_1 засобом, яке відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-76 від 26.01.2012 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,983 г та 2,075 г.
16.01.2012 о 19 год. 10 хв., при проведенні санкціонованого суддею Жовтневого району м. Кривого Рогу огляду житла ОСОБА_1, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено 13 пакетів із паперу та 1 поліетиленовий пакет, в яких знаходилась речовина рослинного походження, в кількості: 1,981 г, 2,953 г, 2,181 г, 2,177 г, 2,268 г, 2,189, 2,487, 1965 г, 1,954 г, 2, 056 г, 2, 291 г, 2,277 г, 2,289 г, 28,187 г, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-76 від 26.01.2012 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (маріхуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину складає 1,902 г, 2,835 г, 2,094 г, 2,090 г, 2,177 г, 2,101, 2,388, 1886 г, 1,876 г, 1,974 г, 2,199 г, 2,186 г, 2,197 г, 27,059 г, яку ОСОБА_1 придбав та зберігав за місцем мешкання з метою збуту.
В апеляції прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засудженого, правильності юридичної кваліфікації його дій, просить вирок скасувати зважаючи на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості, а також внаслідок неправильного застосування кримінального закону та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна. Посилаючись на те, що суд не повній мірі врахував тяжкість скоєного злочину, кількість наркотичної речовини, придбаної для збуту і необгрунтовано застосував ст.69 УК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримав апеляцію прокурора, що брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого і його захисника, кожного, що окремо заперечували проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи і аргументи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог п.1 ст.371 КПК України 1960 року, вирок суду в частині призначеного засудженому покарання, підлягає відміні і в разі потреби застосування більш тяжкого покарання, за умови, що в апеляції прокурора ставиться питання про це і по цих підставах. відповідно до ст.378 УПК України, апеляційний суд відміняючи вирок суду першої інстанції, постановляє свій.
Висновок суду про доведеність провини засудженого ОСОБА_1 в скоєнні вказаного у вироку суду злочину відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обгрунтованими
Наведеним у вироку суду доказам суд дав належну оцінку і вірно кваліфікував дії засудженого .Ці обставини і правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляції не оспорюються і відповідно до ч.1 ст.365 КПК України1960 року апеляційним судом не переглядаються.
В ході проведення судового слідства в частині аргументів, викладених в апеляції прокурора, що брав участь в суді першої інстанції, встановлено, що покарання призначене ОСОБА_1 судом першої інстанції за ч.2 ст.307 К України у вигляді обмеження волі строком на 4 роки не відповідає загальним положенням призначення покарання, передбаченим ст 65 КК України .
Так, згідно вимогам ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Проте, ці вимоги кримінально - процесуального закону при призначенні ОСОБА_1 покарання у вигляді обмеження волі по ч.2 ст. 307 КК України суд першої інстанції в достатній мірі не врахував.
Так, з мотивувальної частини вироку виходить, що вирішальним для суду першої інстанції для призначення такого покарання ОСОБА_1 стала наявність декількох пом'якшувальних обставин і об'єктивних даних про особу засудженого, врахованих судом при мотивації призначення засудженому покарання нижче нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України і виду покарання у вигляді обмеження волі (а.с. .172-174)
Колегія суддів вважає обгрунтованою вказівку прокурора на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання у вигляді обмеження волі, фактично не врахував ступіня тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України віднесене до тяжких, конкретні обставини справи, зокрема, характер злочинних дій - скоєння злочину у сфері обігу наркотичних засобів, не чітко вказав у вироку, які обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і є підставою для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання у вигляді обмеження волі по ч. 2 ст. 307 КК України
Отже, на думку колегії суддів, обгрунтованість призначення ОСОБА_1 покарання по ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді обмеження волі відсутні.
Таким чином, аргументи апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції про невідповідність призначеного засудженому покарання міри ступеню тяжкості вчиненого злочину і особи внаслідок м'якості, про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі про необгрунтоване призначення ОСОБА_1 основного покарання у вигляді обмеження волі за ч. 2 ст . 307 КК України є обгрунтованими і підлягають задоволенню.
Проте колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, що брав участь в суді першої інстанції в частині необгрунтованості і незаконності застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України не підлягає задоволенню.
Так, колегія суддів, дослідивши дані про особу засудженого вважає, що покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України має бути призначене у вигляді позбавлення волі.
Проте колегія суддів вважає, що при призначенні покарання засудженому необхідно врахувати, не лише ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, але й відсутність обтяжливих обставин, передбачених ст. 67 КК України, врахувати грунтуючись на положенні ст. 66 КК України, як пом'якшуючі обставини, визнання вини як під час досудового так і під час судового слідства, щире каяття, сприяння розкриттю злочину (а.с. 167 -170), врахувати дані про особу засудженого, який раніше не судимий(а.с.130-131), задовільно характеризується за місцем проживання (а.с138 )і позитивно характеризується за місцем роботи(а.с. 132), на обліку в ПНД і КНД не перебуває (а.с.133-134),. Необхідно врахувати і наявність обставин, які істотно знижують ступіть тяжкості вчиненого ним злочину і дають підставу для призначення покарання нижче нижчої межі відповідно до ст. 69 КК України до яких необхідно віднести збіг тяжких обставин що штовхнули раніше не судимого, працюючого на підприємстві засудженого на здійснення злочину, а саме тяжкі захворювання як засудженого, так і його матері і важке матеріальне положення сім'ї, так засуджений проживає з матір'ю ( а.с. 135), мати засудженого перебуває на диспансерному обліку у зв'язку з хронічним пієлонефритом, как гіпертонік і сердечник і потребує лікування (а.с136), тяжке захворювання засудженого, який перебуває на диспансерному обліку у зв'язку з рядом захворювань (а.с.137), знаходився на стаціонарному лікуванні (а.с.160), потребує оперативного втручання (а.с.160,165) відсутність засобів на лікування у тому числі тяжкого захворювання вимагаючого хірургічного втручання і проведенні операції (а.с. 166,168). Колегія суддів вважає, що все в сукупності дає підставу для застосування ст. 69 КК України в частини призначення основного покарання і право призначення основного покарання у вигляді позбавлення волі проте нижче за нижчу межу передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України і з конфіскацією всього особисто засудженому належного майна
Саме такий вид покарання засудженому ОСОБА_1, буде справедливим і відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину , особи засудженого, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів
З врахуванням викладеного, конкретних обставин справи і відношення винного до скоєного, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 по ч.2 ст 307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України в частині основного покарання і з конфіскацією всього особисто засудженому належного майна .
В той же час, враховуючи, что на підставі ч.2 ст. 365 КПК України 1960 р. Суд апеляційної інстанції має право вийти за межі апеляції, якщо це не погіршує положення засудженого, за наявності документально підтверджених даних, керуючись ч.1,ч.5 ст. 72 КК України вважає за необхідне включити в строк відбутого покарання час утримання під вартою та включити в строк відбутого покарання , покарання відбуте у вигляді обмеження волі, враховуючи, що на день проголошення данного вироку засуджений відбув обмеження волі згідно наданій довідці 10 місяців 18 днів ,виходячи з розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі , утримувався під вартою з 17.01.2012 року по 20.01.2012 рік включно (а.с. 43,95). А всього включити в строк відбуття покарання 5 місяців 13 днів
Апеляційна скарга - подана на справу яка була порушена , направлена до суду і розглядалась до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України 13.04.2012 року (далі - КПК України від 13.04.2012 року), розглядається в порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11,15 розділуХІ "Перехідних положень" КПК України 2012 року.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 368 371,378 КПК України 1960 року п.п. 11,15 розділуХІ " Перехідних положень" КПК України 2012 року , колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2012 року відносно ОСОБА_1 - в частині призначеного покарання за ч. 2 ст 307 КК України - скасувати.
Призначити покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст 69 КК України в частині основного покарання - 4(чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна .
.Взяти ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, українця під варту із зали суду, направити до Криворізької установи УДПт СУ №3 у Дніпропетровській області для подальшого виконання вироку суду .
Строк покарання рахувати з 17 10 2013 року.
На підставі ч.1 , ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання 5 місяців 13 днів, що складаються з 10 місяців 18 днів відбутого обмеження волі із розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дня обмеження волі , а також строку тримання під вартою з 17.01. 2013 р. по 20. 01. 2013 рік включно
У решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ через апеляційний суд Дніпропетровської області в місячний термін з моменту його проголошення, а засудженим, що знаходиться під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії вироку шляхом подачі касаційної скарги.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
Справа №11/774/506/К/13 Суддя 1 інстанції Тимошенко Т.І.
Категорія ст.307 ч.2 КК України Доповідач суддя Воловик Н.Ф.