Дело № 11/791/1164/2013 Пред-щий в 1 инст.: Гуцалюк А.В.
Категория: ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: Жила И.Э.
именем Украины
17 сентября 2013 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи - Жилы И.Э.
судей - Красновского И.В., Рышковой Н.Н.
с участием прокурора - Чепуриной А.С.
защитника - ОСОБА_2
осужденного - ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Комсомольского районного суда г.Херсона от 1.06.13г.,
Этим приговором :
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Херсона, украинец, гр-н Украины, образование высшее, проживающий по АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ст.309 ч.1 УК Украины к наказанию в виде шестидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 1020 грн.
По приговору суда решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек по делу.
ОСОБА_3 признан виновным и осужден за то, что он, преследуя прямой умысел, направленный на нарушение установленного законом порядка оборота наркотических средств, при неустановленных обстоятельствах приобрёл вещество, являющееся особо опасным наркотическим средством - канабис, общей массой 5,1г, которое незаконно, без цели сбыта, хранил при себе до момента обнаружения его 17.05.11г. около 11 час. 50 мин. на перекрёстке улиц Комкова - Финансистов в г.Херсоне, сотрудниками милиции.
Кроме того, органами досудебного следствия ОСОБА_3 обвинялся в том, что с целью приобретения наркотического средства и его дальнейшего сбыта, при невыясненных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, приобрёл шприц с жидкостью, которая является особо опасным наркотическим средством - ацетилированный опий, массой 0,024г, в перерасчёте на сухое вещество, которое он хранил при себе, и которое он 20.04.11г. около 18 час. возле магазина «Турист», расположенного по ул.Димитрова в г.Херсоне при проведении оперативной закупки наркотических средств, путём продажи за 100 грн., сбыл ОСОБА_4
Также, ОСОБА_3, органами досудебного следствия обвинялся в том, что он повторно, с целью приобретения наркотического средства и его дальнейшего сбыта, при невыясненных следствием обстоятельствах, незаконно, приобрёл наркотическое средство общей массой 7,9г, которое он хранил при себе, и часть из которого он 17.05.11г., около 11 час. 30 мин. на перекрёстке улиц Комкова и Финансистов в г.Херсоне, путём продажи за 100 грн. сбыл ОСОБА_4, бумажный свёрток с сухим измельчённым веществом растительного происхождения, которое является особо опасным наркотическим средством - канабис высушенный, массой 2,8г.
Кроме того, ОСОБА_3 органами досудебного следствия обвинялся в том, что он повторно, с целью приобретения наркотического средства и его дальнейшего сбыта, при невыясненных следствием обстоятельствах, из ранее незаконно приобретённого им наркотического средства общей массой 7,9г, которое хранил при себе до 17.05.11г., где оставшуюся часть данного средства, а именно: два бумажных свёртка с сухим измельчённым веществом растительного происхождения после проведения у него оперативной закупки наркотических средств, при его осмотре сотрудниками милиции в этот же день, около 11 час. 50 мин. на перекрёстке улиц Комкова - Финансистов в г.Херсоне, были изъяты и которое является особо опасным наркотическим средством - канабис, массой 5,1г, которое он хранил с целью сбыта.
Таким образом, ОСОБА_3 органами досудебного следствия обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307 УК Украины, как незаконное, приобретение, хранение, наркотических средств с целью сбыта, а также незаконный сбыт, особо опасных наркотических средств, совершённое повторно.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, указывает на незаконность приговора, в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенных преступлений и личности виновного, вследствие мягкости. Суд необоснованно не принял во внимание пояснения ОСОБА_4, ОСОБА_5 и ОСОБА_6, данные ими непосредственно после проведения оперативных закупок 20.04.11г., 17.05.11г. и показания этих лиц, данные ими впоследствии в качестве свидетелей, а также показания свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые в свою очередь являются сотрудниками милиции, мотивируя идентичностью показаний. Необоснованно суд не принял во внимание показания этих лиц в ходе судебного следствия. Суд без всяких оснований посчитал противоречивым тот факт, что согласно письменных материалов дела, пояснений и свидетельских показаний ОСОБА_4, при проведении первой оперативной закупки, последний приобрёл за 100 грн. 1 мл наркотического средства; при этом из фотографий, приобретённого закупщиком медицинского шприца, которые были сделаны при проведении исследований специалистом №940-х и экспертом №768-х, усматривается наличие 2 мл наркотического средства в шприце. Суд не учел, что с момента проведения оперативных закупок у ОСОБА_3 и до допроса свидетеля ОСОБА_4 в судебном заседании прошел значительный промежуток времени (более чем 1,5 года), поэтому свидетель не совсем точно может помнить в каком объеме было наркотическое средство в шприце. Идентичность показаний свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8 объясняется тем, что последние являются работниками милиции и в силу своей профессиональной деятельности обязаны помнить в деталях обстоятельства всех проведенных с их участием оперативных действий, в том числе при проведении оперативных закупок. Считает, что собранные по уголовному делу доказательства свидетельствуют о совершении ОСОБА_3 преступлений, которые инкриминировались ему органами досудебного следствия, и подлежат квалификации по ст.307 ч.2 УК Украины. Вывод суда об отсутствии в действиях осужденного вышеуказанного состава преступления, противоречит доказательствам, которые исследованы судом в ходе судебного следствия. В связи с тем, что в апелляции ставится вопрос о квалификации действий ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины, то и мера наказания не соответствует степени тяжести совершенных преступлений, а так же личности виновного, вследствие мягкости. Просит приговор отменить, постановить новый приговор, которым признать ОСОБА_3 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.307 ч.2 УК Украины и назначить наказание по ст.307 ч.2 УК Украины - 7 лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении.
Выслушав судью-докладчика, мнение прокурора о поддержании в полном объеме апелляции, пояснение осужденного ОСОБА_3 и мнение защитника ОСОБА_2 об оставлении приговора без изменений, а апелляции без удовлетворения, выслушав в судебных прениях стороны, которые остались на прежних позициях, последнее слово осужденного о своей невиновности в сбыте наркотических средств, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежат частичному удовлетворению.
Суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неполноту и односторонность судебного следствия, несоответствием назначенного наказания степени тяжести преступления и личности виновного, вследствие мягкости.
Так, в соответствии с протоколом судебного заседания от 6.07.12г. (л.д.340) и письменными сообщениями суда (л.д.211, 255), в деле объявлялся перерыв до 20.07.12г. на 11 час. и до 18.01.13г. на 14 час. Из материалов следует, что 20.07.12г. и 18.01.13г. состоялись судебные заседания с участием сторон, в ходе которых выносились постановления суда в виде отдельных документов, подписанных председательствующим судьей (л.д.216, 257), однако протокол указанных судебных заседаний в деле отсутствует, что на основании ст.370 ч.2 п.10 УПК Украины (1960г.) является безусловным основанием к отмене приговора и направлению дела на новое судебное рассмотрение.
Согласно протокола судебного заседания от 24.05.13г., подписанного председательствующим судьей и секретарем судебного заседания, в этот день по делу окончено судебное следствие, проведены судебные прения, предоставлено подсудимому последнее слово, после чего суд удалился в совещательную комнату, а по выходу огласил приговор, разъяснив порядок и сроки его обжалования, порядок и сроки ознакомлением с протоколом судебного заседания (л.д.373а-373д). Согласно протокола судебного заседания от 27.05.13г. (л.д.374), суд после оглашения 24.05.13г. указанного приговора (в деле отсутствует), возобновил судебное следствие для осмотра вещественных доказательств. Вещественные доказательства были осмотрены в судебном заседании 30.05.13г., после чего было окончено судебное следствие, проведены прения, предоставлено подсудимому последнее слово и суд удалился в совещательную комнату, по выходу из которой 1.06.13г. был во второй раз по делу оглашен приговор, разъяснены порядок и сроки его обжалования (л.д.375-376).
Учитывая, что на основании ст.323 ч.1 УПК Украины (1960г.), приговор суда должен быть законным и обоснованным, поэтому факт оглашения дважды приговора по одному и тому же делу, однако в разных судебных заседаниях - ставят под сомнение законность этого приговора.
В случае наличия противоречивых доказательств по делу, суд на основании ст.334 УПК Украины (1960г.) должен дать им надлежащую оценку и мотивировать, почему он принимает во внимание одни, а другие отбрасывает.
В нарушение указанных требований закона, суд свой приговор постановил на основании доказательств, противоречащих другим доказательствам, фактически не разрешив эти противоречия.
Исключая из обвинения осужденного эпизоды сбыта наркотических средств, а также переквалифицируя со ст.307 ч.2 УК Украины на ст.309 ч.1 УК Украины действия ОСОБА_3 по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотических средств, - суд не дал надлежащей оценки собранным по делу доказательствам.
Одним из доводов суда о необходимости исключения из обвинения осужденного эпизода сбыта наркотических средств от 20.04.11г., явилось то, что между составлением в этот день в 17 часов акта осмотра покупателя (закупщика ОСОБА_4.) и проведением оперативной закупки в 18 часов, прошло определенное время; при этом данных о месте нахождения и действиях ОСОБА_4 - в материалах дела нет. Коллегия судей считает данный довод суда надуманным, поскольку указанные вопросы подлежали выяснению в судебном заседании путем допроса свидетелей, организовавших и участвовавших в оперативной закупке.
Надуманным также является вывод суда о сомнительности результатов оперативной закупки от 20.04.11г., в связи с тем, что закупка проводилась в ясный день, в светлое время суток, при этом автомобиль с участниками закупки и работниками милиции находился в 10 метрах от места закупки, то есть в непосредственной близости от места закупки без учета риска того, что сбытчик при такой близости может выявить работников милиции и таким образом сорвать проведение закупки.
Указания суда в приговоре о сомнительности показаний свидетелей: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_11 и ОСОБА_8 в связи с тем, что на досудебном следствии их показания идентичны - являются необоснованными, так как указанные свидетели, кроме ОСОБА_6, были допрошены в судебном заседании и дали показания по делу. Отклонение судом показаний этих свидетелей, данных ими в судебном заседании, в связи с тем, что они по истечению более чем полутора лет хорошо помнят обстоятельства дела - следует признать несостоятельным, поскольку судом не приведено в приговоре убедительных мотивов, опровергающих такие показания. Кроме того, этим показаниям судом не дана надлежащая оценка в совокупности друг с другом и иными доказательствами по делу.
Указания суда в приговоре о том, что свидетель ОСОБА_11 в судебное заседание не явился и не давал показаний, опровергаются протоколом судебного заседания, согласно, которому свидетель был допрошен в суде и дал показания изобличающие осужденного в сбыте наркотических средств (л.д.333-336). Этим показаниям свидетеля суд не дал ни какой оценки.
Утверждение суда о том, что показания ОСОБА_4 и материалы дела, в которых указано, что при оперативной закупке был приобретен медицинский шприц с 1 мл наркотического средства, - противоречат фотографии этого шприца, которая были сделана при проведении исследования специалистом №940-х и экспертом № 768-х (л.д.22, 29), где чётко усматривается наличие 2 мл наркотического средства в шприце, - является ошибочным. Так, фотография, на которую сослался суд, лежащего горизонтально медицинского шприца с жидкостью - сделана в проекции сверху. Такая проекция фотографии не позволяет судить об объеме заполнения прозрачного округлого шприца и о наличии (отсутствии) в нем пустот над жидкостью. При этом судом не учтено, что согласно заключения специалиста, в предоставленном на исследование шприце, полученном в ходе оперативной закупки 20.04.11г., находилась жидкость массой 1,025г, в ходе исследования израсходовано 0,343г (л.д.21-22). Согласно заключения эксперта, в предоставленном на экспертное исследование указанном шприце находилась жидкость массой 0,682г (ранее было израсходовано 0,343г) (л.д.27-29). Таким образом, показания свидетеля ОСОБА_4, других свидетелей, материалы оперативной закупки от 20.04.11г., где установлено приобретение закупщиком медицинского шприца с наркотическим средством 1 мл - не противоречат заключениям специалиста и эксперта относительно массы поступившего на исследование наркотического средства (незначительное расхождение в счет не берется из-за невозможности определения точной массы вещества на месте без применения специальных измерительных приборов).
Выводы суда о ненадлежащем выделении денежных средств для оперативной закупки, в связи с чем последняя является незаконной - преждевременны. Так, суд достоверно не установив, в том числе путем допросов свидетелей и направлением соответствующих запросов, основания выделения работнику милиции ОСОБА_8 денежных средств (л.д.13) - сделал преждевременный вывод о том, что не усматривается выдача денежных средств именно для оперативной закупки. Указывая о том, что реестр перечисления денежных средств датирован 14.04.11г., суд не выяснил вопрос о конкретной дате получения работником милиции денежных средств. Доводы суда о том, что поскольку денежные средства на оперативную закупку были выделены по перечислению, то это делает незаконным саму закупку - являются необоснованными. Указанный способ выделения денежных средств не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку вещественные доказательства - денежные средства, приобретают индивидуальные признаки лишь после фиксации их серий, номеров в документах оперативной закупки, а не с момента их выделения.
Ссылка суда на то, что постановление о проведении оперативной закупки является незаконным, так как не содержит всех необходимых сведений, в частности о количестве разрешённых к закупке наркотических средств, а также количество оперативных закупок - лишена оснований. Так, согласно указанного постановления, заранее не было известно точное количество наркотического средства, которое будет сбываться, в связи с чем было указано о его приобретении у осужденного на сумму 10000 грн. Кроме того, постановление о проведении оперативной закупки дает право соответствующим органам на проведение одной такой закупки, что и было сделано, в связи с чем неуказание количества закупок в постановлении, - не влечет за собой его незаконность.
Указывая о сомнительности выделения для оперативных закупок именно 200 грн., суд не учел наличие в деле реестра перечисления денежных средств (л.д.13), акты осмотра покупателя и вручения денежных средств (л.д.14-15, 34-35), показания свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_8
Выводы суда о наличии у ОСОБА_3 алиби на время проведения оперативной закупки 20.04.11г. - являются преждевременными и такими, что сделаны без тщательной проверки этого факта. Суд фактически не мотивировал, почему он принимает во внимание показания свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13, а отбрасывает показания ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_8 Суд лишь указал, что показания ОСОБА_12 и ОСОБА_13 давались непосредственно в судебном заседании, полностью взаимосвязаны между собой, чётко и с достаточной уверенностью согласуются между собой, в показаниях отсутствуют противоречия, поэтому он их берет за основу приговора. При этом суд не учел, что свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_13 дали показания о разных событиях, эти показания ни как не взаимосвязаны и не согласуются между собой. Отбрасывая показания свидетелей стороны обвинения, которые уличают ОСОБА_3 в сбыте наркотических средств, и которые были допрошены в судебном заседании, суд не учел, что эти показания полностью взаимосвязаны и согласуются между собой. Суд, беря за основу приговора показания ОСОБА_12 и ОСОБА_13, не установил должным образом согласно ст.303 ч.2 УПК Украины (1960г.) и не указал в приговоре, какие были взаимоотношения свидетелей с ОСОБА_3, не дал оценку показаниям свидетеля ОСОБА_12 о неоднократном употреблении совместно с ОСОБА_3 наркотических средств (л.д.366-368); не выяснил репутацию свидетелей ОСОБА_12, ОСОБА_13 Кроме того, согласно показаний в судебном заседании свидетеля ОСОБА_12 (л.д.366-368), он не заявлял о наличии у осужденного алиби на 20.04.11г., о чем суд необоснованно указал в приговоре.
Также, по мнению коллегии судей, являются преждевременными выводы суда первой инстанции о том, что свидетель ОСОБА_4 не мог 16.05.11г. договориться с ОСОБА_3 о покупке наркотиков, поскольку последний намеревался уйти в рейс, в связи с чем 16.05.11г. находился в г.Николаеве в течение всего дня, оформляя документы, что согласно приговора суда подтверждается копиями заполненных анкет, а также справкой крюинговой компании ООО МА «Наутилус» и проездными билетами.
Указанные выводы суда не основаны на материалах дела, в котором нет ни единого достоверного и надлежащем образом оформленного доказательства, подтверждающего время пребывания ОСОБА_3 в г.Николаеве. Кроме того, остались без внимания суда показания в судебном заседании свидетеля ОСОБА_4 о том, что он с осужденным о покупке 17.05.11г. наркотического средства договорился по телефону (л.д.362).
Ссылка суда в приговоре на то, что протокол личного досмотра ОСОБА_3 от 17.05.11г. составлен с нарушением ст.85 УПК Украины (1960г.), поскольку фактически проводились следственные действия: задержание подозреваемого, его личный обыск и выемка - не основаны на законе. Так, указанное процессуальное действие было проведено на основании Законов Украины «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», «О мероприятиях противодействия незаконному обращению наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими» до возбуждения в отношении ОСОБА_3 уголовного дела по эпизоду преступной деятельности от 17.05.11г., поэтому оно не является следственным действием, оформляемым в соответствии с требованиями ст.85 УПК Украины (1960г.).
В соответствии со ст.323 УПК Украины (1960г.), приговор суда должен быть законным и обоснованным, при этом суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основано на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
В нарушение указанного требования закона, суд в приговоре сослался и дал оценку доказательствам, которые не были рассмотрены в судебном заседании, а именно: объяснения ОСОБА_4 (л.д.17, 37-38), ОСОБА_6 (л.д.18, 56-57), ОСОБА_5 (л.д.18, 58-59), фототаблица к заключению специалиста (л.д.22), фототаблица к заключению эксперта (л.д.29), реестр перечисления денежных средств (л.д.13), протокол личного досмотра ОСОБА_3 от 17.05.11г. (л.д.94), протокол задержания ОСОБА_3 (л.д.128).
В тоже время, такому доказательству вины осужденного в сбыте наркотических средств, как протокол допроса свидетеля ОСОБА_6 (л.д.103-104), который был оглашен в судебном заседании (л.д.358), суд не дал ни какой оценки.
Выводы суда, изложенные в приговоре, имеют существенные противоречия. Так, суд сделал вывод о незаконности составления протокола личного досмотра ОСОБА_3 от 17.05.11г., в ходе которого были изъяты: помеченная в ходе оперативной закупке денежная купюра и наркотическое средство. Вместе с тем, признавая осужденного виновным в незаконном приобретении, хранении наркотического средства без цели сбыта, суд не учел, что вина ОСОБА_3 в совершении указанного преступления доказывается именно протоколом личного досмотра от 17.05.11г., когда было изъято наркотическое средство, за приобретение и хранение которого осужден ОСОБА_3 (л.д.94).
Таким образом, приговор суда подлежит отмене на основании ст.367 ч.1 п.п.1-5 УПК Украины (1960г.), а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить вышеуказанные нарушения закона. В случае если при новом судебном рассмотрении подтвердится инкриминируемый ОСОБА_3 состав преступления, предусмотренный ст.307 ч.2 УК Украины, то, назначенное судом наказание следует считать несоответствующим степени тяжести преступления и личности виновного, вследствие мягкости.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины (1960г.), коллегия судей, -
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, - удовлетворить частично.
Приговор Комсомольского районного суда г.Херсона от 1.06.13г. в отношении ОСОБА_3 - отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом судей.
Судьи :