Номер провадження № 11-кп /791/233/13 Головуючий у 1 інстанції: Бугрименко В.В.
Категорія: ст.240 ч.2 КК України Доповідач: Шевцова В.Г.
2013 року вересня місяця « 17» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді:Шевцової В.Г.
Суддів:Раєнка В.Л.
Заіченка В.Л.
При секретарі:Березовському С.В.
З участю прокурора: Адвоката: Чепуріної А.С. ОСОБА_5
Обвинуваченого:ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні матеріали провадження за апеляційними скаргами зі змінами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 05 липня 2013 року щодо ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ходорів, Жидачівського району Львівської області, громадянина України, освіта вища, маючого на утриманні неповнолітню дитину, одруженого, працюючого директором комунального підприємства Володимиро-Іллінської сільської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше засудженого:
1). Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13 лютого 2012 року за ч.2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку два роки;
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 240 КК України, на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13 лютого 2012 року у виді позбавлення волі строком два роки один місяць і остаточно призначено три роки один місяць позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід - особисте зобов'язання, обрано строком на 60 днів, до вступу вироку в законну силу.
Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду директора комунального підприємства "Володимиро-Іллінської сільської ради», Новотроїцького району Херсонської області - будучи службовою особою, яка виконує на вказаному підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки відповідно до статуту підприємства та контракту, укладеного між Володимиро-Іллінською сільською радою та керівником підпорядкованого "Володимиро-Іллінської сільської ради" комунального підприємства, в інтересах вказаного підприємства, всупереч інтересам служби, в порушення п.3 ст.38 Закону України "Про охорону навколишнього середовища" № 1264-ХІІ від 25 червня 1991 року, де вказано, що в порядку спеціального використання природних ресурсів громадян, підприємствам, установам, організаціям надаються у володіння, користування або оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку, за плату, для здійснення виробничої та іншої діяльності; п.9 ст.44 Водного кодексу України - водокористувачі зобов'язані здійснювати спеціальне водокористування лише за наявності дозволу, ст.49 Водного кодексу України - спеціальне водокористування здійснюється на підставі дозволу та п.4 ст. 55 Водного кодексу України - підставою для припинення права спеціального водокористування є передача водогосподарських споруд іншим водокористувачам; ст. 16 Кодексу України "Про надра" - ліцензування діяльності щодо користування надрами, це єдиний порядок надання спеціальних дозволів (ліцензій) на користування ділянкою надр, з відповідною метою, в період часу з 11 листопада 2011 року по 17 вересня 2012 року знаходячись на своєму робочому місці КП "Володимиро-Іллінської сільської ради", розташованому в будинку №7 по вулиці Братів Польченко в с. Володимиро-Іллінка, Новотроїцького району Херсонської області, знаючи про те, що для користування підприємствами таким видом корисних копалин, як підземні води, необхідний спеціальний дозвіл, який видається компетентним органом у встановленому законодавством порядку, умисно, організував систематичне незаконне видобування із шести артезіанських свердловин, що знаходяться на обслуговуванні КП "Володимиро -Іллінської сільської ради" с.Володимиро-Іллінка, Новотроїцького району, підземних вод і які відповідно до переліку корисних копалин загальнодержавного значення, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України №827 від 12 грудня 1994 року, є корисними копалинами загальнодержавного значення, тобто не є загальнопоширеними, добувши у такий спосіб за період з 11 листопада 2011 року по 17 вересня 2012 року 106900 кубометрів підземних вод та реалізував їх населенню с. Володимиро-Іллінка, с.Катерінівка, с.Софіївка, с.Новрепівка, що потягло за собою заподіяння шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді матеріальних збитків на суму 1 579 126 гривень 8 копійок.
В апеляційних скаргах:
засуджений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним, й таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду; з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв'язку з необґрунтованим засудженням його за ч.2 ст. 240 КК України;
зі змінами прокурор в кримінальному провадженні не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7, посилається на те, що суд помилково призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків. Просить вирок у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону про кримінальну відповідальність змінити, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 240 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі. На підставі ст.. 70 ч.4 КК України вирок Новотроїцького районного суду від 13.02.2013 року виконувати самостійно.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого та адвоката, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах, в тому числі в останньому слові ОСОБА_7 перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційних скарг зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги зі змінами прокурора й обвинуваченого підлягають задоволенню частково з таких підстав.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про його необґрунтоване засудження за ч.2 ст. 240 КК України є непереконливими.
Як вбачається з матеріалів провадження винність ОСОБА_7 ґрунтується на доказах, які повно і об'єктивно досліджені судом першої інстанції .
Даний висновок суду сумнівів не викликає, оскільки підтверджується показами свідка ОСОБА_8 - голови Володимиро - Іллінської сільської ради, який підтвердив, що водокористування з листопада 2011 по вересень 2012 року комунальним підприємством «Володимиро -Іллінської сільської ради» відбувалось без оформлення спеціального дозволу, оскільки вирішувалось питання про розширення кількості населених пунктів, які зазначене підприємство буде обслуговувати.
Дані обставини узгоджуються з матеріалами провадження та показаннями самого ОСОБА_7, які він надав в судовому засіданні, й якими частково визнав свою вину та підтвердив факт водокористування комунальним підприємством «Володимиро-Іллінської сільської ради» в зазначений період без оформлення спеціального дозволу.
Ці показання суд першої інстанції обґрунтовано визнав правдивими й поклав в основу вироку, оскільки вони в деталях узгоджуються як між собою так і з іншими матеріалами провадження, зокрема:
- комунальне підприємство «Володимиро-Іллінської сільської ради» є самостійним господарюючим суб'єктом, заснованим Володимиро-Іллінської сільською радою, яке відповідно до основних напрямків виконує роботи комунального побутового водопостачання та водовідведення. Керівником зазначеного підприємства є ОСОБА_7 Вказані обставини підтверджуються статутом комунального підприємства, контрактом, рішенням сесії сільської ради №102 та 231 від 15 липня 2011 року та 30 червня 2008 року, якими обвинуваченого призначено на посаду директора комунального підприємства «Володимиро-Іллінської сільської ради» та визначено його права та обов'язки (а.п. 11-15,19);
- актом Державної екологічної інспекції в Херсонській області від 07 березня 2013 року встановлено факт порушення комунальним підприємством «Володимиро-Іллінської сільської ради» вимог п.9 ст. 44 Водного Кодексу України, а саме: самовільне використання (забір) підземної води з артезіанських свердловин (15-21, 15-510, 15-22, 15-319, 15-310, 15-309) в період з 12 листопада 2011 року по 16 вересня 2012 року без дозволу на здійснення спеціального водокористування оскільки дозвіл на спеціальне водокористування видано 17 вересня 2012 року, тоді як попередній дозвіл на спеціальне водокористування було видано терміном дії до 1 січня 2011 року (а.п. 96-104);
- актам перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства, довідкою комунального підприємства «Володимиро-Іллінської сільської ради», звітом про використання води та журналом обліку водоспоживання в період з 12 листопада 2011 року по 16 вересня 2012 року комунальним підприємством «Володимиро-Іллінської сільської ради» було здійснено забір підземних вод без спеціального дозволу на користування надрами в кількості 106900 кубометрів, що потягло за собою заподіяння шкоди охоронюваним законом державним інтересам у виді матеріальних збитків на суму 1579126,08 грн. (а.п. 106, 96-104, 112-117).
Відповідно до постанови КМУ №827 від 12 грудня 1994 року підземні води віднесено до корисних копалин загальнодержавного значення.
Частиною 3 ст. 38 ЗУ «Про охорону навколишнього середовища» від 25 червня 1991 року зазначено, що в порядку спеціального використання природних ресурсів громадянам, підприємствам, установам й організаціям надаються у володіння, користування або в оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку за плату для здійснення виробничої та іншої діяльності.
Згідно п.9 ст. 44 Водного Кодексу України водокористувачі зобов'язані здійснювати спеціальне водокористування лише за наявності дозволу.
Ст. 49 Водного кодексу України передбачено, що спеціальне водокористування здійснюється на підставі спеціального дозволу.
Зі змісту п.п. 2, 4 ст. 55 Водного Кодексу України вбачається, що підставою для припинення права спеціального водокористування є закінчення строку спеціального водокористування та передача водогосподарських споруд іншим водокористувачам.
За таких обставин доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_7 про неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи кримінального провадження слід визнати необґрунтованими.
Належно оцінивши зібрані у справі і досліджені у судовому засідання докази в їх сукупності суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення.
Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240 КК України кваліфіковано правильно.
Водночас суд помилково призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків.
Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13 лютого 2012 року засуджено за ч.2 ст. 364 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі зі звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки.
Після винесення цього вироку, було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення 11 листопада 2011 року, тобто до винесення вироку Новотроїцьким районним судом Херсонської області від 13 лютого 2012 року .
За таких обставин при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суду належало керуватися ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає покарання за сукупністю злочинів, а не ст. 71 КК України, яка встановляє правила призначення покарання за сукупністю вироків.
За таких обставин призначене судом покарання з неправильним застосування кримінального закону є підставою для зміни вироку.
Відповідно до правил ст. 70 КК України колегія суддів вважає, можливим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і застосувати до нього ст. 75 КК України.
При цьому колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відносить до злочину середньої тяжкості, особу винного, який виключно позитивно характеризується має на утриманні малолітню дитину, та сина інваліда третьої групи з дитинства, сім'ю, постійне місце проживання, відношення до роботи, конкретні обставини провадження.
На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів.
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні й апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 05 липня 2013 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 240 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13 лютого 2012 року за ч.2 ст. 364 КК України у виді трьох років позбавлення волі, вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим на три роки позбавлення волі.
На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст.. 76 ч.3 КК України зобов'язати його повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання й роботи.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з її проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя: В.Г.Шевцова