5 вересня 2013 року місто Київ
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:
головуючого - заступника Голови Верховного Суду України - секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України Редьки А.І.,
суддів: Вус С.М., Канигіної Г.В., Пошви Б.М.,
Гошовської Т.В., Ковтюк Є.І., Таран Т.С.,
Гриціва М.І., Короткевича М.Є., Школярова В.Ф.,
Заголдного В.В., Кузьменко О.Т., Косарєва В.І., Пивовара В.Ф.,
за участю: начальника управління прокурорів Генеральної прокуратури
України у перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В.,
захисника ОСОБА_13,
засудженого ОСОБА_14
розглянула кримінальну справу щодо засудженого ОСОБА_14 за заявою захисника ОСОБА_13 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 березня 2013 року та
встановила:
Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 1 жовтня 2010 року ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Києва, мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості, засуджено за частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у редакції Закону України від 11 червня 2009 року № 1508-IV) із застосуванням статті 69 КК до позбавлення волі на строк один рік із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк один рік з конфіскацією ј частини майна.
ОСОБА_14 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду начальника юридичного відділу апарату Охтирської районної державної адміністрації, як службова особа, що займала відповідальне становище, вимагав і 31 березня 2010 року одержав від представника товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» (далі - ТОВ «Астеліт») хабар (неправомірну вигоду) у розмірі 10 тис. грн. Цю винагороду ОСОБА_14 одержав за сприяння у підготовці проектів розпоряджень голови Охтирської районної державної адміністрації про надання дозволу на розробку проектної документації відведення земельної ділянки на умовах договору оренди і затвердження цього проекту та за незатягування дій із погодження цих розпоряджень. Представник зазначеного товариства вимушений був дати хабар, щоб уникнути шкідливих наслідків у вигляді штрафних санкцій за неоформлення документів про право користування потрібною товариству земельною ділянкою.
В апеляційному порядку вирок не переглядався.
Касаційний суд - колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ - за наслідками перегляду ухвалою від 14 березня 2013 року вирок щодо ОСОБА_14 залишив без змін.
Приводом перегляду справи Верховним Судом України стала заява захисника ОСОБА_13, а підставами - твердження заяви про неоднакове застосування касаційним судом однієї й тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. На думку автора заяви, судова практика виробила сталу правову позицію, згідно з якою грошова плата (винагорода) за використання особою своїх професійних знань, досвіду, здібностей чи навиків без застосування владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, не розцінюється як хабар (неправомірна вигода), а її одержання - проявом хабарництва. На підтвердження цієї думки захисник послався на два рішення суду касаційної інстанції від 4 березня 2008 року та 20 березня 2012 року. В одному з них отримання головою селищної ради грошей за дві довідки про належність особам, які їх запитували, земельних ділянок та за розпорядження селищної ради про надання згоди на розробку проекту відведення земельної ділянки для садово-городницького користування, які завідомо (очевидно) для голови селищної ради були неправдиві, недостовірні й такі, що не породжували жодних правових наслідків, розцінено як шахрайство (ухвала від 4 березня 2008 року). В іншому - отримання судовим експертом, який обіймав адміністративну посаду в судово-експертній установі, винагороди за проведення експертизи, не визнано одержанням хабара, оскільки ця винагорода була платою не за протиправне використання службових повноважень, а за виконання професійних обов'язків експерта у сфері надання публічних послуг. Такі дії, як визнав суд, не підпадають під ознаки злочину, передбаченого частиною другою статті 368 КК (ухвала від 20 березня 2012 року).
Захисник вважає, що фактичні обставини та кримінально-правова оцінка в судових рішеннях, наданих для порівняння, подібні до фактичних обставин діяння, інкримінованого ОСОБА_14, однак вони отримали інакше правове трактування.
На переконання захисника, ОСОБА_14 отримав від представника ТОВ «Астеліт» не хабар, а плату за роботу, яку він як юрист із використанням спеціальних професійних знань виконав в інтересах платника послуг. Ця робота потребувала тільки знань права, тому ОСОБА_14 не використовував будь-яких повноважень чи можливостей посади, яку обіймав. Твердження про використання професійних знань захисник висновує з інтерпретованого ним змісту оспореної ухвали. У цьому документі касаційний суд зазначив, що ОСОБА_14 отримав гроші «за сприяння у прискоренні вирішення питання з оформлення проектної документації на земельну ділянку...». Виготовлення проектної документації та її оформлення, як гадає заявник, потребують різних спеціальних професійних знань, які можуть надати відповідні фахівці. Власне за надання одного із виду послуг, пов'язаних із знанням права, ОСОБА_14 й отримав плату.
На думку захисника, фактично вчинене ОСОБА_14 діяння не є хабарництвом, тому просить скасувати ухвалу касаційного суду та направити справу на новий касаційний розгляд.
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, пояснення захисника та засудженого, які просили задовольнити заяву із зазначених у ній підстав, пояснення прокурора про безпідставність заяви, дослідила матеріали кримінальної справи та матеріали провадження, обговорила вимоги зазначені в заяві та дійшла висновку про таке.
1. Кримінальна справа про перегляд рішення суду касаційної інстанції за заявою захисника ОСОБА_13 допущена до провадження Верховного Суду України у порядку, визначеному пунктом 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та главою 321 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року) і розглядається за наявності підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40012 цього Кодексу.
2. Верховний Суд України в контексті різних видів фактичних обставин справи раніше неодноразово називав ознаки, за якими діяння належало кваліфікувати як одержання хабара та за якими воно відрізняються від інших суміжних видів суспільно небезпечних діянь.
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).
Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб'єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв'язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб'єкта злочину.
Вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому разі, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, є однією з основних (визначальних) і обов'язкових ознак вимагання хабара (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 4 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, справи № 5-12 кс 12, № 5-13 кс 13, № 5-14 кс 13).
3. Фактичну основу діяння ОСОБА_14, поставленого йому за провину, становлять такі фактори:
- законний інтерес ТОВ «Астеліт» орендувати земельну ділянку, яка перебувала в державній власності й була необхідна йому для здійснення підприємницької діяльності;
- реалізація інтересу ТОВ «Астеліт» залежала від виконання місцевим органом державної влади - Охтирською районною державною адміністрацією, - нормативно визначених повноважень щодо надання дозволів на підготовку матеріалів вибору місця розташування земельної ділянки, розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та затвердження цього проекту;
- звернення представника ТОВ «Астеліт» до органу державної влади в особі її представника - начальника юридичного відділу апарату районної державної адміністрації ОСОБА_14;
- ТОВ «Астеліт» не потребувало допомоги правника; представник товариства звернувся до ОСОБА_14 саме як до службової особи - начальника юридичного відділу апарату районної державної адміністрації;
- до кола службових повноважень начальника юридичного відділу апарату районної адміністрації належало погодження проектів розпоряджень із земельних та інших правових питань, а також виконання дій, від яких залежав кінцевий результат розгляду звернення. Названа посада за законом належить до посад, які мають відповідальне значення;
- розрішення земельного питання ТОВ «Астеліт» ОСОБА_14 поставив у залежність від хабара. Саме він ініціював дати йому хабар, назвав суму та умови давання - службове сприяння, пришвидшене, безперешкодне й позитивне вирішення місцевим органом влади питання, на яке юридична особа мала законне право;
- фактичне отримання ОСОБА_14 обумовленої суми незаконної винагороди.
Із поєднання та оцінки зазначених обставин в сукупності висновується, що ОСОБА_14 як представник влади пред'явив незаконну вимогу дати йому хабар за виконання дій, що входили до його службових повноважень, яку той, кому вона була адресована, вимушено її виконав. Такі дії охоплюються диспозицією частини другої статті 368 КК, у зв'язку з чим правові висновки касаційного суду, який погодився із зазначеною правовою оцінкою цього діяння, є правильними та законними.
5. Давання ОСОБА_14 рекомендацій, пропозицій представнику ТОВ «Астеліт», виконання якихось дій, що стосувалися переліку документів для прийняття розпоряджень голови районної адміністрації, які, на думку автора заяви, є правовими (юридичними) послугами, наданими ОСОБА_14 ТОВ «Астеліт» за плату, не впливають і не змінюють дійсної природи відносин, що склалися між ОСОБА_14 та хабародавцем. ОСОБА_14 пред'явив вимогу дати йому саме хабар за використання своїх службових повноважень, а не за надання юридичних послуг, оскільки розумів (не міг не розуміти), що лише використання ним своїх службових обов'язків чи становища можуть призвести до результату, в якому зацікавлена особа, яка дала хабар. Інша діяльність, зокрема й у сфері надання публічних послуг, одним із видів яких є правові послуги, не забезпечила б настання цього результату.
6. Сторона обвинувачення сформулювала й пред'явила ОСОБА_14 обвинувачення у вимаганні хабара, який він одержав за дії та за обставин, зазначених у вироку. Від цього обвинувачення ОСОБА_14 захищався в суді; за наслідками розгляду суд визнав ОСОБА_14 винуватим у цьому злочині.
Касаційний суд погодився з фактичними й правовими підставами кваліфікації злочину. При цьому, справді, в описово-мотивувальній частині ухвали умови вимагання хабара викладені не зовсім так, як у вироку. Але таке формулювання не можна вважати правовою позицією касаційного суду, оскільки в його основі не лежить інше тлумачення фактичних обставин справи, що потягло відмінну правову оцінку, а відтак - нове формулювання обвинувачення.
За змістом зазначене формулювання є більш узагальненим варіантом звинувачення, висунутого ОСОБА_14, сутнісно вони не різняться між собою.
7. Фактичні обставини, щодо яких ухвалені порівнювані судові рішення, та обставини діяння, інкримінованого ОСОБА_14, зовні подібні між собою за рядом ознак. Так, у цих рішенням фігурують один і той самий суб'єкт злочину - службова особа (представник влади в оспореному рішенні; представник органу місцевого самоврядування та особа, наділена організаційно-розпорядчими функціями в порівнюваних рішеннях); предмет злочину - гроші; спосіб діяння - вчинення конкретних індивідуально-визначених дій в інтересах тих, хто мав передати гроші. Поєднує ці діяння корисливий мотив та мета - збагатитися незаконним (злочинним) способом.
Однак ці та інші зовнішні поведінкові ознаки не уподібнюють фактичні обставини цих діянь настільки, щоб визнати їх однаковими (ідентичними), а відтак вести мову про неправильний вибір і неоднакове застосування однієї й тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність. Навпаки, виходячи зі змісту (характеру) фактичних обставин, досліджених у сукупності, та принципу індивідуалізації відповідальності, кожне із зазначених діянь отримало відповідну кримінальну-правову оцінку.
Зокрема, попри видиму схожість із діями ОСОБА_14, одержання головою селищної ради грошей не було розцінено як злочин у сфері службової діяльності, оскільки ці гроші опинилися у нього не через протиправне використання ним своїх службових повноважень, а тому що він умисно приховав від потерпілих недійсність (несправжність) виготовлених ним документів і, видаючи їх за достовірні, шляхом обману заволодів ними. Зі сказаного випливає, що коли службова особа має умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і для цього вчиняє дії, які за зовнішнім проявом схожі до тих, що належать до кола її службових повноважень, наслідком чого стало прийняття завідомо неправдивих і таких, що не породжували жодних правових наслідків, документів, які були призначені тільки для того, щоб переконати потерпілих у достовірності обману, то такі дії самі по собі, попри їх схожість із протиправним використанням службових повноважень, не утворюють злочину в сфері службової діяльності.
В іншій справі одержання експертом, який обіймає адміністративну посаду в експертній установі, винагороди за неналежне виконання саме своїх професійних обов'язків, не було кваліфіковано як одержання хабара, позаяк діяльність експерта - це ніщо інше як виконання відповідним фахівцем своїх професійних обов'язків, пов'язаних із використанням своїх знань у певній галузі науки. Ця діяльність не пов'язується із використанням службових повноважень, тому особа, яка нею займається, не може визнаватися службовою, а незаконна винагорода, яку вона отримує, - хабарем.
8. У своїй заяві, як убачається з її змісту, ОСОБА_13 поза зв'язком із предметом судового перегляду оспорює фактичні обставини справи, заперечує обґрунтованість висновків суду касаційної інстанції і просить дати їм відповідну правову оцінку з урахуванням наведених у заяві мотивів.
Зазначені твердження не стосуються (виходять за межі) визначеного законом предмета перегляду судового рішення, а тому не можуть бути підставами для його зміни чи скасування.
9. Підсумовуючи наведене, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що ознаки складу злочину, вчиненого ОСОБА_14, сумісні з ознаками злочину, передбаченого частиною другою статті 368 КК, і відповідно до цієї норми отримали кримінально-правову оцінку (були кваліфіковані) в оспореному рішенні.
Оскільки фактичні обставини діяння ОСОБА_14 та їх правова оцінка не викликали (не зумовили) неоднакового застосування однієї й тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність, підстав для втручання у рішення суду касаційної інстанції немає.
Керуючись пунктом 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, статтями 40020 , 40021 , 40023 КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України
постановила:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_13 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 березня 2013 року.
Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 40012 Кримінально-процесуального кодексу України.
Головуючий А.І. Редька
Судді:
С.М. Вус, В.І. Косарєв,
Т.В. Гошовська, О.Т. Кузьменко,
М.І. Гриців, В.Ф. Пивовар,
В.В. Заголдний, Б.М. Пошва,
Г.В. Канигіна, Т.С. Таран,
Є.І. Ковтюк, В.Ф. Школяров,
М.Є. Короткевич,