Ухвала
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Животова Г.О.,
суддів Солодкова А.А., Шибко Л.В.,
за участю прокурора Гошовської Ю.М.,
захисника ОСОБА_1
розглянула в судовому засіданні 20 серпня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 березня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_2
Вироком Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2011 року засуджено
ОСОБА_2, 1952 року народження, громадянку України, раніше не судиму,
· за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
· за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 364 КК України 6 місяців арешту із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки;
· за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 850 грн із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки;
· за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки;
· за ч. 2 ст. 366 КК України на 4 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки;
· за ч. 3 ст. 368 КК України на 10 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно до покарання у виді позбавлення волі на 10 років 1 місяць із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна.
ОСОБА_2 позбавлено наявного рангу державного службовця. Штраф постановлено виконувати самостійно.
Ухвалою Апеляційного сулу Київської області від 19 березня 2012 року вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 січня 2013 року вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 березня 2012 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України в порядку ст. 395 КПК України 1960 року змінено: засуджену звільнено від покарання, призначеного за цими статями, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, у зв'язку із закінченням строків давності, та визначено вважати ОСОБА_2 засудженою за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 190; ч. 1 ст. 364; ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 364; ч. 2 ст. 366; ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань до покарання, визначеного судом. В решті зазначені вирок та ухвалу залишено без зміни.
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 30 травня 2013 року, винесеної в порядку глави 32-1 КПК України 1960 року з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, а саме: неправильну кваліфікацію дій засудженої за ознакою «вимагання хабара»; неприпустимість призначення за злочин, передбачений статтею 366 КК, додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до основного покарання у виді штрафу; інкримінування особі настання одних і тих самих тяжких наслідків як за ч. 2 ст. 364 так і за ч. 2 ст. 366 КК України, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасовано, за винятком рішення про звільнення засудженої від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 366 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, а справу направлено на новий касаційний розгляд.
Як встановив суд, ОСОБА_2, у період із 2007 по 2009 рік, обіймаючи посаду голови Селичівської сільської ради Баришівського району Київської області, зловживала повноваженнями та службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, завдала істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, зокрема вчинила службове підроблення - умисно внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, склала і видала ці документи, що спричинило тяжкі наслідки; заволоділа чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, що завдало значної шкоди потерпілому; за попередньою змовою групою осіб намагалася заволодіти чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому; а також, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за сприяння в одержанні земельних ділянок, які знаходяться за межами с. Селичівка і прийняття рішення про їх надання, що належало до компетенції голови районної державної адміністрації, вимагала та отримала хабара в особливо великому розмірі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноту та однобічність слідства, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2 з направленням справи на новий судовий розгляд. При цьому, захисник вважає, що ОСОБА_2 не має нести кримінальної відповідальності за одержання хабара, оскільки вона за своїм службовим становищем не могла вчинити за винагороду тих дій, які їй інкриміновані, оскільки до повноважень сільського голови не належить вирішення питання про надання громадянам у власність земельних ділянок, розташованих поза межами населених пунктів; вважає, що у діях ОСОБА_2 відсутня ознака вимагання хабара; стверджує, що суд неправильно застосував кримінальний закон - положення ч.1 ст. 366 КК, оскільки до основного покарання у виді штрафу додатково призначив покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю, що суперечить точному змісту цієї норми закону. Крім того, вважає, що суд двічі інкримінував особі настання одних і тих самих тяжких наслідків за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу захисника та зауважив, що дії ОСОБА_2 неправильно кваліфіковані за ознакою вимагання хабара; судом двічі інкриміновано особі настання одних і тих самих тяжких наслідків за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК, у зв'язку з чим дії ОСОБА_2 за епізодом червень-жовтень 2007 року необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 366 КК; додаткове покарання за ст. 366 КК призначено всупереч положенням кримінального закону; судові рішення потребують уточнення в частині засудження за ст. ст. 366, 368 КК України, оскільки редакція цих статей неодноразово змінювалась, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог статей 367-369 КПК України 1960 року доводи щодо однобічності або неповноти дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи є предметом перевірки апеляційного суду, який згідно зі ст. 366 КПК України 1960 року має право на скасування вироку суду із зазначених підстав.
Доводи касаційної скарги захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні вказаних у вироку злочинів були перевірені апеляційним судом, який визнав їх такими, що не відповідають зібраним у справі доказам.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року проаналізував такі доводи, дав на них вичерпну відповідь та, залишаючи апеляції на вирок місцевого суду без задоволення, зазначив в ухвалі підстави, через які визнав апеляцію необґрунтованою.
Погоджуючись з висновками місцевого суду, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_2, у вчиненні інкримінованих їй злочинів, за наведених у вироку обставин підтверджено дослідженими показаннями ОСОБА_3, щодо якої кримінальну справу закрито у зв'язку із застосуванням акту амністії, про обставини, за яких вона виготовила рішення за 2007 рік, у червні 2008 року за вказівкою сільського голови ОСОБА_2 у порядок денний сесії було включено розгляд земельних питань, знайомим голови їй було надано список на 45 осіб, згідно з яким вона виготовила рішення, однак, не видавала їх у зв'язку 13 відсутністю заяв від цих осіб; показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8; даними протоколів огляду, обшуку, виявлення та вилучення грошових коштів; копіями розпоряджень Баришівської районної державної адміністрації; копіями висновків; даними протоколів виїмки; рішеннями Селичівської сільської ради; державними актами на право власності на земельні ділянки; висновками експертів та розпорядженнями голови Селичівської сільської ради та сукупністю інших доказів.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_2 не має нести кримінальної відповідальності за одержання хабара, оскільки вона за своїм службовим становищем не могла вчинити за винагороду тих дій, які були їй інкриміновані, є непереконливими.
Так, із фактичних обставин справи, які суд визнав встановленими, вбачається, що ОСОБА_2 як сільський голова запевнила хабародавців у тому, що вона із використанням свого службового становища посприяє у прийнятті позитивного для них рішення головою Баришівської районної державної адміністрації Київської області, до повноважень якого належить передача у власність земельної ділянки, і виконає ті дії, які входять до її компетенції та є необхідними для прийняття зацікавленого рішення. ОСОБА_2, виконуючи обіцянку, особисто виготовила на ім'я голови Баришівської районної державної адміністрації з проханням виділити земельну ділянку площею 9 га для ведення садівництва; висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність громадянам України для ведення індивідуального садівництва; підписала викопіювання земельних ділянок, що передаються у власність. З урахуванням цього клопотання і доданих документів голова Баришівської районної державної адміністрації прийняв рішення в інтересах хабародавців. Між цим результатом і діями ОСОБА_2 наявний причинки зв'язок, оскільки використані ОСОБА_2 службові повноваження були тією необхідною умовою, без якої злочинний результат не настав би.
Оскільки дії, внаслідок яких зацікавлені особи незаконно отримали земельні ділянки, пов'язані з даванням хабара, отримання якого ОСОБА_2 усвідомлювала та розуміла, а особи, які його давали, розуміли, що очікуваного незаконного результату вони досягнуть лише після виконання засудженою інкримінованих їй дій, то висновок суду про наявність у діях ОСОБА_2 ознак отримання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, є правильним, що підтверджується й правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 30 травня 2013 року.
Щодо доводів захисника про відсутність у діях ОСОБА_2 ознак вимагання хабара то, з врахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної при перегляді даної справи відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 400-12 КПК України 1960 року, колегія суддів визнає їх слушними.
Так, відповідно до кримінального закону, який діяв на час вчинення злочину, а саме п. 4 Примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнавалось вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Відповідно до правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що хоча ОСОБА_2 із використанням своїх службових повноважень й домагалася хабара від ОСОБА_9 та ОСОБА_10, проте останні, даючи його, усвідомлювали, що у такий спосіб незаконно отримають у приватну власність земельну ділянку.
Таким чином, з урахуванням наведеного та зважаючи на правову позицію Верховного Суду України, колегія суддів вважає, що вирок та ухвалу в цій частині слід змінити на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, та пом'якшити призначене за ч. 3 ст. 368 КК України покарання.
Крім того, доводи касаційної скарги захисника про подвійне інкримінування наслідків, передбачених частиною другою статті 364 та частиною другою статті 366 КК України, з врахуванням правової позиції Верховного Суду України, є слушними.
Так, частиною другою статті 366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення зазначених видів службового підроблення, якщо вони спричинили тяжкі наслідки. Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв'язку саме із службовим підробленням.
У кримінальній справі щодо ОСОБА_2 встановлено, що засуджена під впливом корисливого мотиву з метою отримання неправомірної винагороди вчинила службове підроблення, наслідком чого стало спричинення майнової шкоди на означену в судових рішеннях суму. Отже, службове підроблення було способом зловживання службовим становищем, та складає з ним ідеальну сукупність, а тому не потребує кваліфікації за ознакою спричинення тяжких наслідків.
У зв'язку з наведеним, кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків є неправильною. За відсутності вказаної кваліфікуючої ознаки дії винної повинні бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 366 цього Кодексу.
За таких обставин вирок суду в частині кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 366 КК України підлягає зміні.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку що за ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_2 слід призначити покарання у виді штрафу зі звільненням від його відбування у зв'язку зі спливом строків давності.
Ураховуючи наведене, керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 березня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_2 змінити:
- виключити з обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) кваліфікуючу ознаку вимагання хабара;
- перекваліфікувати дії засудженої з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 цього Кодексу (у редакції 2001 року) та призначити ОСОБА_2 за цим законом 850 грн штрафу зі звільненням на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 від цього покарання у зв'язку із закінченням строків давності;
- пом'якшити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) до 8 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 190; ч. 1 ст. 364; ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 368 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на 8 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
А.А. Солодков Г.О. Животов Л.В. Шибко