Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ:
головуючого Мороза М.А.,
суддів: Крижановського В.Я., Дембовського С.Г.,
за участю прокурора Міщенко Т.М.,
розглянула в судовому засіданні 05 вересня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Харцизького міського суду Донецької області від 03 серпня 2012 року, яким
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;-
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, якщо він протягом цього строку виконає покладені на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, судимого вироком Харцизького міського суду Донецької
області від 25 квітня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком тривалістю один рік,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання за вироком Харцизького міського суду Донецької області від 25 квітня 2012 року поглинено покаранням за цим вироком та остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, якщо він протягом цього строку виконає покладені на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, неодноразово судимого, останній раз - вироком Харцизького міського суду Донецької області від 15 жовтня 2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання умовно-достроково на підставі постанови Червоногвардійського районного суду м. Макіївки від 22 листопада 2011 року на один рік п'ять днів,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Харцизького міського суду Донецької області від 15 жовтня 2008 року та остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання щодо судових витрат.
В апеляційному порядку вирок не переглядався.
За вироком суду, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 визнано винними і засуджено за скоєні ними злочини за таких обставин.
26 лютого 2012 року о 23-ій год. ОСОБА_3 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_1, які, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з метою викрадення чужого майна, прийшли до приміщення цеху по АДРЕСА_1, де потрапивши всередину приміщення, викрали майно, з яким з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн.
27 лютого 2012 року о 18:30, продовжуючи реалізацію злочинного умислу на викрадення чужого майна, ОСОБА_3 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, потрапивши всередину вказаного приміщення цеху, викрали майно, з яким з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.
28 лютого 2012 року о 21:30, продовжуючи реалізацію злочинного умислу на викрадення чужого майна, ОСОБА_3, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, потрапивши всередину приміщення цеху, викрали майно, з яким з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 2225,50 грн.
01 березня 2012 року о 1-ій год., продовжуючи реалізацію злочинного умислу на викрадення чужого майна, ОСОБА_3, будучи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_5 (до останнього постановою суду застосовані примусові заходи медичного характеру), потрапивши всередину приміщення цеху, викрали майно, з яким з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 3721 грн.
08 квітня 2012 року неповнолітній ОСОБА_1 о 06:45, знаходячись в автомобілі-таксі, таємно викрав мобільний телефон, помітивши його в кармані куртки потерпілої ОСОБА_6, що слідувала в цьому ж авто, з яким з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.
За змістом касаційної скарги, прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції із направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання тяжкості скоєного та особам засуджених внаслідок м'якості. Вказує на порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме на необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу ОСОБА_1 покарання обставину - рецидив злочину, оскільки останній на час постановлення вироку був особою раніш не судимою. Також зазначає, що підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, в частині викладення епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_5, оскільки до нього постановою місцевого суду застосовані примусові заходи медичного характеру і він з огляду на положення ст. 18 КК України не є суб'єктом злочину.
В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказав на неправильне застосування кримінального закону, а саме: при звільненні неповнолітнього засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України, не застосовані положення ст. 104 КК України. Крім того, в порушення вимог п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання ОСОБА_2 не підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, в цьому випадку при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України повинно бути прийнято рішення про виконання кожного вироку самостійно.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу з доповненнями, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм злочинах за обставин, установлених судом, є обґрунтованим та в касаційній скарзі не оспорюється.
Дії засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України кожного та крім цього ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Твердження у скарзі прокурора про м'якість призначеного покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 колегія суддів вважає безпідставними.
Покарання призначене судом засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відповідно до вимог ст. 65 КК України є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених й попередження вчинення ними нових злочинів.
До того ж, судом при призначенні покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 врахована думка прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та під час судових дебатів просив призначити підсудному ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 185, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді трьох років одного місяця позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України та підсудному ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 186, на підставі ст. 71 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Таким чином, підстав вважати призначене покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таким, що не відповідає тяжкості скоєного та особам засуджених внаслідок м'якості, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону.
Обставина, яка обтяжує покарання, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочинів, безпідставно врахована судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1, оскільки він на час постановлення вироку був особою раніш не судимою.
З огляду на положення ч. 1 ст. 18 КК України суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Натомість, в мотивувальній частині вироку викладений епізод викрадення майна у потерпілого ОСОБА_4, який скоєно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, до якого постановою Харцизького міського суду Донецької області від 03 серпня 2012 року застосовані примусові заходи медичного характеру і він, враховуючи наведені положення кримінального закону, не є суб'єктом злочину.
Згідно з ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Разом з тим, судом першої інстанції не застосовані положення кримінального закону, який має бути застосований, а саме положення ст. 104 КК України, при звільненні неповнолітнього засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи наведене неправильне застосування кримінального закону вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого підлягають перевірці й інші доводи касаційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України 1960 року та пунктом 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Харцизького міського суду Донецької області від 03 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Судді:
_________________ ___________________ ________________
М.А. Мороз В.Я. Крижановський С.Г. Дембовський