Головуючий у 1 інстанції - Наумова К.Г.
Суддя-доповідач - Ляшенко Д.В.
03 вересня 2013 року справа №805/6392/13-а приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Донецькій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Ляшенка Д.В., суддів Ястребової Л.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2013 р. у справі № 805/6392/13-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області про визнання недійсною та скасування постанови №91 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.04.2013 р. у зв'язку з винесенням з порушенням вимог чинного законодавства,-
В травні 2013р, ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області про визнання недійсною та скасування постанови №91 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.04.2013 р. у зв'язку з винесенням з порушеннями вимог чинного законодавства.
Постановою суду 1 інстанції позов задоволено.
Відповідач вважаючи, що це судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив постанову скасувати і прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. За приписами п.2 ч.1 ст.197 КАС України розгляд справи колегією суддів здійснюється в письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
ОСОБА_2 як фізична особа - підприємець зареєстрований виконавчим комітетом Сніжнянської міської ради 25.01.2005 р., про що здійснено відповідний запис про державну реєстрацію, є платником єдиного податку, що підтверджується Свідоцтвом платника єдиного податку серії НОМЕР_1 від 31.05.2012.
Між Віддлом освіти виконкому Сніжнянської міської ради (Замовник) та СПД ОСОБА_2.(Підрядник) було укладено договір підряду №111 від 10.08.2012 р. на виконання капітального ремонту кровлі Будинку творчості учнів та молоді м. Сніжне.
Кошторисна вартість робіт за договором визначається договірною ціною, яка складає 28817 грн. Джерело фінансування - кошти місцевого та державного бюджету.
Зазначений договір сторонами було виконано, що підтверджується актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року.
У декларації про початок виконання будівельних робіт позивачем було зазначено третю категорію складності.
19.04.2013 р. Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області відповідно до ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі звернення Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Донецькій області від 08.04.2013 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Відділом освіти виконавчого комітету Сніжнянської міської Ради, об'єкт будівництва - капітальний ремонт покрівлі Будинку творчості учнів та молоді по вулиці 250 років Донбасу, буд.1а в місті Сніжне Донецької області, результати якої оформлені актом перевірки від 19.04.2013.
За результатами перевірки встановлено, що на замовлення Відділу освіти виконавчого комітету Сніжнянської міської ради (Замовник) фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2(Підрядник) виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі Будинку творчості учнів та молоді по вулиці 250 років Донбасу, буд.1а в місті Сніжне Донецької області.
Будівельні роботи виконані у відповідності до проектно-кошторисної документації, яка розроблена підрядником та складається з дефектного акту, локального кошторису, відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат та зведеного кошторисного розрахунку.
Будівельні роботи були виконані підрядником у період з серпня по жовтень 2012 року. Факт закінчення будівельних робіт підтверджується актом прийняття виконаних робіт, довідкою про вартість виконаних будівельни робіт, які підписані замовником та підрядником, а також особою, відповідальною за здійснення технічного нагляду.
Вже після виконання на об'єкті перевірки будівельних робіт в повному обсязі заявник двічі звертався до Інспекції за отриманням відповідного права на виконання будівельних робіт (при цьому Заявник визначив третю категорію складності для об'єкта будівництва), але декларації про початок будівельних робіт були повернуті без реєстрації як такі, що заповнені та оформлені з порушенням встановлених вимог.
Таким чином, як зазначено в акті, будівельні роботи на об'єкті виконані за відсутності відповідного права на виконання будівельних робіт, чим були порушені вимоги п.2 ч.1 ст.34 та ч.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
3 жовтня 2012 року закінчений будівництвом об'єкт - будинок творчості учнів та молоді після капітального ремонту покрівлі, який не прийнятий до експлуатації в установленому порядку, використовується в повному обсязі за своїм функціональним призначенням, що є порушенням ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
19.04.2012р. Інспекцією був складений протокол б/н про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз.4 п.4 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
У протоколі зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год.30 хв. 25.04.2013 року у приміщенні Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю .
Протокол було підписано позивачем.
У протоколі позивач також зазначив, що пояснення будуть надані ним при розгляді його справи та просив провести розгляд справи у його присутності.
25.04.2013р. Інспекцією була винесена постанова № 91 та визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
Зазначеною постановою на позивача було накладено штраф за правопорушення у сфері містобудування в сумі 103230 грн., в зв'язку із здійсненням будівельних робіт з ремонту покрівлі Будинку творчості учнів та молоді по вулиці 250 років Донбасу, буд.1а в місті Сніжне Донецької області без реєстрації відповідної декларації про початок виконання таких робіт, чим порушено п.2 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Постанову підписано першим заступником начальника Інспекції Мельник С.Т.
Примірник постанови було отримано позивачем 25.04.2013, що засвідчується його особистим підписом на постанові.
Сторонами визнано, що на час виконання позивачем робіт декларація про початок виконання будівельних робіт не була зареєстрована Інспекцією.
У відповідності до частини 2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (надалі - Закон) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва (надалі - Порядок).
Відповідно до п. 1 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.
Згідно п. 5 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Згідно п.15 Порядку форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.
Відповідно до п.16 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Пунктом 17 Порядку передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Пунктом 2 статті 34 Закону визначено, що Замовник набуває право на виконання будівельних робіт після реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.
Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Відповідно до п.6 ст.35 Закону інспекції державного архітектурно-будівельного контролю повертають декларацію про початок виконання підготовчих робіт замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації.
Пунктом 10 ст.35 цього Закону визначено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту і достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання підготовчих робіт, та виконання підготовчих робіт з порушенням вимог, визначених у цій статті.
Відповідно до ст. 34 Закону замовник має право виконувати будівельні роботи після: направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт Державній архітектурно-будівельній інспекції України або її територіальному органу (далі - інспекції державного архітектурно-будівельного контролю) за місцезнаходженням об'єкта будівництва - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.
Таким чином, обов'язок подати в установленому порядку декларацію про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про початок будівельних робіт покладена на замовника будівництва.
Згідно до п.1, 2 ст.36 Закону право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється. За наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Частиною 8 ст.36 Закону також визначено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.
Тобто, даним законом відповідальність за виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації несе саме замовник.
Разом з тим, абз.4 п.4 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачена відповідальність суб'єктів містобудування, які виконують будівельні роботи без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт у вигляді штрафу: на об'єктах I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат;на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат;на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат, що суперечить Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Статтями 7,8 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що одним із принципів адміністративного судочинства є принцип верховенства права, згідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Абзацом 4 п.4 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначає відповідальність суб'єктів містобудування, які виконують будівельні роботи без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат, тобто законодавцем визначено фіксований розмір штрафу, який не може змінюватись у залежності від будь-яких обставин.
Разом з тим, ч. 4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, визначені права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки серед яких є право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом.
Абзацом 1 п.12 Порядку передбачено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.
З аналізу зазначених норм вбачається, що застосування штрафних санкцій є правом, а не обов'язком Інспекції.
Згідно з п.2 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого указом Президента України від 08.04.2011 № 439/2011, основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.
Пунктом 5 цього Положення визначено, що Держархбудінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема видавати обов'язкові до виконання приписи щодо: усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; усунення порушень вимог законодавства у сфері житлово-комунального господарства; складати акти перевірок у сферах містобудівної діяльності, житлово-комунального господарства; складати протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, житлово-комунального господарства, накладати штрафи відповідно до законодавства; здійснювати контроль за виконанням виданих приписів про усунення порушень, одержувати від посадових осіб місцевого самоврядування, суб'єктів господарювання у сфері житлово-комунальних послуг, замовників, проектних та будівельних організацій письмові пояснення щодо причин допущення порушень законодавства у відповідних сферах.
Зазначене кореспондується з ч. 4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553
Тобто, у Інспекції існує можливість не застосовувати до суб'єктів містобудування штрафні санкції та скористатися іншими заходами реагування.
Приймаючи спірне рішення Інспекцією не було враховано наступне.
Позивач є фізичною особою підприємцем, платником єдиного податку, що підтверджується свідоцтвом платника єдиного податку серії А 897136.
Інспекція постановою №78 від 23.04.2013 також застосувала штрафні санкції до замовника - Відділу освіти виконавчого комітету Сніжнянської міської ради, у такому ж самому розмірі - 103230 грн.
Об'єктом будівництва є капітальний ремонт покрівлі Будинку творчості учнів та молоді, тобто закладу освіти, фінансування якого здійснювалось за рахунок коштів місцевого та державного бюджетів.
На час проведення перевірки роботи позивачем вже були виконані, вартість робіт за договором підряду склала 28817 грн.
З акту виконаних робіт вбачається, що вартість робіт включає єдиний податок у сумі 1441 грн., заробітну плату робочих, не зайнятих обслуговуванням машин, у сумі 6079 грн., вартість матеріалів у сумі 17299 грн.
Розмір штрафу, застосованого до позивача спірною постановою, складає 103230 грн., тобто в рази перевищує вартість будівництва та отриманий позивачем прибуток.
У Інспекції також були відсутні підстави визнавати позивача винним у даному правопорушенні, оскільки замовник повідомив позивача про те, що декларація про початок виконання будівельних робіт зареєстрована Інспекцією.
З огляду на викладене, судом 1 інстанції правильно встановлено, що з урахуванням усіх обставин по справі, Інспекція, приймаючи спірну постанову, діяла необгунтовано, нерозсудливо та без дотримання принципу пропорційності.
Частиною 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно до ст.3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.
Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.
Інспекцією не надано доказів у підтвердження повноважень заступника голови Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області накладати штрафні санкції за порушення у сфері містобудівної діяльності.
Крім цього, п.1 ст.4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначено, що порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.
Такий порядок до теперішнього часу Кабінетом Міністрів України не визначено.
Крім того, Позивач у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.04.2013 зазначив, що просить розглянути справу у його присутності, де він надасть пояснення.
Інспекцією у протоколі також зазначено, що розгляд справи відбудеться о 10 год.30 хв. 25.04.2013 року у приміщенні Інспекції.
Проте, як зазначив у позовні заяві Позивач, прийшовши до Інспекції 25.04.2013 року, йому було вручено спірну постанову №91 про накладення штрафу, тобто фактично розгляду справи не відбулось. Тобто, позивач був позбавлений права на захист при розгляді питання про притягнення його до відповідальності. Інспекцією зазначене не спростовано.
Приймаючи до уваги викладене судова колегія вважає, що постанова №91 від 25.04.2013 р., якою на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 103230 грн.00 коп. є не обґрунтованою, та такою що винесена з порушеннями вимог чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.
Доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду 1 інстанції.
Таким чином судом правильно встановлені обставини справи та ухвалено постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 197, 199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2013 р. у справі № 805/6392/13-а - залишити без задоволення, а постанову суду без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.
Суддя-доповідач: Д.В.Ляшенко
Судді: Л.В. Ястребова
С.Ю. Чумак