Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Яценко Т.Л.
суддів Русакової І.Ю., Мажари С.Б.
при секретарі Кузьміній Н.В.
за участю прокурора Арсенюк А.В.
обвинуваченого ОСОБА_1,
розглянула 27 серпня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2013 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ст.Камніболотська Новопокровського району Красодарського краю, громадянин України, раніше судимий:
- 30.09.1998 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст.46-1, 140 ч.3 КК України до 3 років обмеження волі з відстрочкою на 2 роки;
- 25.02.2000 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.141 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 24.02.2005 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 24.06.2005 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі,
- 06.02.2012 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.164 ч. 1 КК України до 120 годин громадських робіт,
- 14.11.2012 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.309 ч.1 КК України до 6 місяців арешту, звільнений за відбуттям покарання 11.04.2013 року,
засуджений ст. 164 ч. 2 КК України до покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 06.02.2012 року був засуджений Широківським районним судом Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченому ст.164 ч.1 КК України до 120 годин громадських робіт та, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив аналогічний злочин.
На підставі виконавчого листа №2-1123 від 07.12.2009 року, виданого Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, ОСОБА_1 зобов'язаний сплачувати аліменти на утримання своїх неповнолітніх дітей: дочки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, та дочки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, щомісячно у розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку, починаючи з 01.01.2012 року до досягнення дітьми повноліття на користь матері ОСОБА_4.
Однак ОСОБА_1 ігнорував як рішення суду, так і неодноразові попередження відділу державної виконавчої служби Широківського районного управління юстиції, повторно, злісно ухиляється від сплати аліментів на утримання неповнолітніх дітей: дочки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, та дочки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, при цьому має реальну можливість сплачувати аліменти, так як періодично працює по найму, заробляє гроші, але з заробітків відрахування на користь ОСОБА_4 не здійснює. Заборгованість ОСОБА_1 по сплаті аліментів з 01.01.2012 року станом на 01.11.2012 року складає 8 479 гривень 47 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.164 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підтвердження зазначив, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за вчинення ним злочину, суд першої інстанції достатнім чином не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який не заперечував розглянути апеляцію на розсуд суду; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги .
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.164 КК України також є правильною і прокурором не оспорюється.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень прокурора про м'якість призначеного засудженому покарання, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку ці вимоги закону суд не дотримав.
Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно (а.с. 15), не працює, раніше судимий. Судом встановлено обставину, яка пом'якшує покарання, згідно ст. 66 ч. 1 п. 1 КК України - щире каяття.
Однак висновки суду щодо необхідності застосування до ОСОБА_1 покарання у вигляді громадських робіт не можна визнати обґрунтованими, оскільки суд фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 саме такої міри покарання.
Крім того, колегія суддів також погоджується з доводами апеляції прокурора, що суд першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_1, не пов'язаного з реальним його відбуванням, достатнім чином не врахував, що засуджений раніше неодноразово судимий за умисні злочини, що відповідно до вимог ст.34 КК України визнається рецидивом злочинів і при призначенні покарання визнається обставиною, яка згідно з п.1) ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання.
За таких обставин, зважаючи на характер та тяжкість наслідків злочину, колегія суддів прийшла до висновку, що суд фактично не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, у зв'язку з чим обрав ОСОБА_1 надто м'яке покарання.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд призначив ОСОБА_1 таке покарання за ч. 2 ст. 164 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому апеляція прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_1, внаслідок м'якості призначеного йому покарання, підлягає задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_1 таким, що підлягає скасуванню за м'якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення засудженому покарання.
Керуючись ст.ст. 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора задовольнити, а вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2013 року відносно ОСОБА_1 в частині призначення йому покарання - скасувати.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 визнати рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання.
Призначити ОСОБА_1 за ст. 164 ч.2 КК України покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
Запобіжний захід до набрання чинності вироку щодо ОСОБА_1 залишити колишній - особисте зобов'язання .
В решті вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2013 року відносно ОСОБА_1 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку.
Судді апеляційного суду
Справа № 11-кп/774/132/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Шевченко О.В.
Категорія ст. 164 ч. 2 КК України Доповідач Яценко Т.Л.