16 серпня 2013 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Кияшка О.А.,
суддів Лук'янець Л.Ф., Чорного О.М.,
за участю:
прокурора Отроша В.М.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2013 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Бадівка, Острожського району Рівненської області, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання :
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України (який діяв в редакції станом на 13 жовтня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією 1/2 належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією 1/2 належного йому майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України,
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Дружба Ямпільського районуСумської області, громадина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання :
за ч. 2 ст. 307 КК України (який діяв в редакції станом на 13 жовтня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією 1/2 належного йому майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України (який діяв в редакції станом на 13 жовтня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією 1/2 належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією 1/2 належного йому майна,
Вказаним вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він 13 жовтня 2010 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах, на громадському транспорті, прибув до станції Київського метрополітену «Харківська», де неподалік від «МакДональдсу», розташованого по проспекту М. Бажана, 3 в м. Києві, зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_1, у якого незаконно безоплатно придбав психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в паперовому згортку. Після чого, ОСОБА_2 придбаний паперовий згорток з психотропною речовиною амфетамін залишив на зберігання при собі, тим самим почав незаконно без мети збуту зберігати вищевказану психотропну речовину амфетамін та на громадському транспорті поїхав на житловий масив «Нивки», що територіально знаходиться в Шевченківському районі м. Києва, тим самим незаконно без мети збуту перевіз психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, де продовжив незаконно без мети збуту зберігати її при собі, при цьому відділивши частину раніше придбаної психотропної речовини амфетамін, помістивши її до поліетиленового пакетику, тим самим приготував її для продажу, а іншу частину вище вказаної психотропної речовини помістив до згортку з фольги, з метою в подальшому залишити її для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_2 знаходячись по АДРЕСА_3, частину раніше придбаної психотропної речовини амфетамін у великих розмірах, що знаходилася в поліетиленовому пакетику, незаконно збув за гроші в сумі 500 гривень ОСОБА_3, який проводив оперативну закупку, та у якого вказану психотропну речовину в подальшому було вилучено працівниками міліції. Іншу частину психотропної речовини амфетамін, що знаходилася в згортку з фольги, ОСОБА_2 залишив на зберігання при собі, помістивши вказаний згорток з фольги та гроші отримані за продаж психотропної речовини амфетамін, до лівої кишені джинсів, в які він був одягнений, тим самим продовжив незаконно без мети збуту зберігати психотропну речовину амфетамін у великих розмірах при собі.
Цього ж дня, приблизно о 18 годині 55 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись по АДРЕСА_3, та незаконно без мети збуту зберігаючи при собі раніше придбану психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в згортку з фольги, був затриманий працівниками міліції та доставлений до чергової частини ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де приблизно о 19 годині 10 хвилин, працівниками міліції, в ході поверхневого огляду ОСОБА_2, вищевказаний згорток з фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору масою 3,057 г з масою амфетаміну, яка дорівнює 2,187 г, тобто у великих розмірах та гроші в сумі 500 гривень, у нього було виявлено та вилучено.
Крім того, 13 жовтня 2010 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини амфетамін у великих розмірах, на громадському транспорті прибув до станції Київського метрополітену «Харківська», де неподалік від «МакДональдсу», розташованого по проспекту М. Бажана, 3 в м. Києві, зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_1, у якого незаконно безоплатно придбав психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в паперовому згортку. Після чого, ОСОБА_2 придбаний паперовий згорток з психотропною речовиною амфетаміном залишив на зберігання при собі, тим самим почав незаконно з метою збуту зберігати вищевказану психотропну речовину амфетамін у великих розмірах та на громадському транспорті поїхав на житловий масив «Нивки», що територіально знаходиться в Шевченківському районі м. Києва, тим самим незаконно з метою збуту перевіз психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, де продовжив незаконно з метою збуту зберігати її при собі, при цьому відділив частину раніше придбаної психотропної речовини амфетаміну помістивши її до поліетиленового пакетику, тим самим приготував її для продажу, а іншу частину вище вказаної психотропної речовини помістив до згортку з фольги, з метою в подальшому залишити її для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_2 знаходячись по АДРЕСА_3, частину раніше придбаної психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах, що знаходилася в поліетиленовому пакетику, незаконно збув за гроші в сумі 500 гривень ОСОБА_3, який проводив оперативну закупку, та у якого вказану порошкоподібну речовину білого кольору масою 2,875 г з масою амфетаміну, яка дорівнює 1,610 г, тобто у великих розмірах в подальшому було вилучено працівниками міліції.
ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він на початку жовтня 2010 року, в невстановлений досудовим слідством час, знаходячись в м. Переяслав-Хмельницькому, Київської області, в невстановленому досудовим слідством місці, знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходилися поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетамін та метамфетамін в особливо великих розмірах, а також металева банка з таблетками в кількості 800 штук з логотипом у вигляді корони, що містять психотропну речовину 1-(4-хлорфеніл) - піперазин в особливо великих розмірах. Після цього ОСОБА_1 залишивши знайдений поліетиленовий пакет з психотропними речовинами при собі, тим самим незаконно безоплатно придбавши психотропні речовини амфетамін та метамфегамін в особливо великих розмірах, та таблетки в кількості 800 штук з логотипом у вигляді корони, що містять психотропну речовину 1-(4-хлорфеніл)-піперазин в особливо великих розмірах, пішов за місцем свого мешкання, де сховав придбаний поліетиленовий пакет з психотропними речовинами у відомому лише йому місці, тим самим продовжив незаконно зберігати їх в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту.
13 жовтня 2010 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетамін, взяв у відомому лише йому місці частину раніше придбаної психотропної речовини амфетамін у великих розмірах, яка містилася в поліетиленовому пакетику, після чого помістив її до паперового згортку, та на громадському транспорті, а саме на маршрутному таксі сполученням «Переяслав - Хмельницький - Київ» поїхав до м. Києва, тим самим незаконно з метою збуту перевіз психотропну речовину амфетамін у великих розмірах.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись неподалік від «МакДональдсу», розташованого по проспекту М. Бажана, 3 в м. Києві, зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_2, якому незаконно безоплатно збув психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в паперовому згортку, частину якої в подальшому у останнього було вилучено працівниками міліції.
Крім того, на початку жовтня 2010 року, в невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_1, знаходячись в м. Переяслав-Хмельницькому, Київської області, в невстановленому досудовим слідством місці, знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходилися поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетаміном та метамфетаміном в особливо великих розмірах, а також металева банка з таблетками в кількості 800 штук з логотипом у вигляді корони, що містять психотропну речовину 1-(4- хлорфеніл) - піперазин в особливо великих розмірах. Після цього ОСОБА_1 залишивши знайдений поліетиленовий пакет з психотропними речовинами при собі, тим самим незаконно безоплатно придбавши психотропні речовини амфетамін та метамфетамін в особливо великих розмірах, та таблетки в кількості 800 штук з логотипом у вигляді корони, що містять психотропну речовину 1-(4-хлорфеніл) - піперазин в особливо великих розмірах, пішов за місцем свого мешкання, де сховав придбаний поліетиленовий пакет з психотропними речовинами у відомому лише йому місці, тим самим продовжив незаконно зберігати їх в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту.
13 жовтня 2010 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, взяв у відомому лише йому місці частину раніше придбаної психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах, яка містилася в поліетиленовому пакетику, після чого помістив її до паперового згортку, та на громадському транспорті, а саме на маршрутному таксі сполученням «Переяслав - Хмельницький - Київ» поїхав до м. Києва, тим самим незаконно з метою збуту перевіз психотропну речовину амфетамін у великих розмірах. Іншу частину психотропних речовин, ОСОБА_1 залишив на зберігання у відомому лише йому місці за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_4, тим самим продовжив незаконно з метою збуту зберігати психотропні речовини в особливо великих розмірах.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись неподалік від «МакДональдсу», розташованого по проспекту М. Бажана, 3 в м. Києві, зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_2, якому незаконно безоплатно збув психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в паперовому згортку, частину якої в подальшому у останнього було вилучено працівниками міліції.
15 жовтня 2010 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 знаходячись по АДРЕСА_5, та незаконно з метою збуту зберігаючи при собі частину раніше придбаної психотропної речовини 1 -(4-хлорфеніл) - піперазин у вигляді таблеток в кількості 50 штук, які знаходилися в скляній пляшці, поміщеній в коробку з-під мобільного телефону «Нокіа Е66», яку було упаковано в паперовий пакет світло-коричневого кольору, був затриманий працівниками міліції, які під час поверхневого огляду в присутності понятих, виявили та вилучили вищевказані таблетки в кількості 50 штук, що містять психотропну речовину 1-(4-хлорфеніл) - піперазин.
Крім цього, цього ж дня, приблизно о 17 годині 20 хвилин, в приміщенні квартири АДРЕСА_4, де мешкає ОСОБА_1, на балконі, працівниками міліції було виявлено та вилучено решту вищевказаної психотропної речовини метамфетаміну, яка містилася в поліетиленовому пакетику, та решту психотропної речовини 1-(4- хлорофеніл) - піперазин у вигляді таблеток в кількості 750 штук, які містилися в поліетиленовому пакеті та в металевій банці, які ОСОБА_1 незаконно зберігав з метою збуту в особливо великих розмірах.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким
ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією належного йому майна.
ОСОБА_1визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією належного йому майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією належного йому майна.
Обґрунтовуючи апеляцію прокурор посилається на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого засудженими злочину та їх особам внаслідок м'якості, а також на неправильне застосування кримінального закону.
До початку апеляційного розгляду справи прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав зміни до апеляції, в яких просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд в іншому складі суду, мотивуючи тим, що судом першої інстанції було неправильно застосовано кримінальний закон, допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_2 від відбування покарання, а при призначенні ОСОБА_2 і ОСОБА_1 додаткового покарання не обґрунтував своє рішення щодо конфіскації лише частини (1/2) майна. Також прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.297 КПК України суд розпочав судове слідство без оголошення обвинувального висновку, а у вироку послався на докази, які не були дослідженні в судовому засіданні.
Засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу повернути для проведення досудового розслідування, міру запобіжного заходу змінити на підписку про невиїзд.
Обґрунтовуючи апеляцію ОСОБА_1 посилається на те, що його вину у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено, вирок суду є незаконним через те, що він жодного разу не був присутнім на будь-яких слідчих діях в ході досудового слідства, з матеріалами справи його не ознайомлювали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечив проти задоволення апеляції засудженого, пояснення ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого і прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
В суді першої інстанції ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та показав, що психотропні речовини він ніколи не придбавав, не зберігав, а також ніколи не збував їх ОСОБА_2 Факти вилучення психотропної речовини у нього особисто та за місцем його проживання, про які йдеться в обвинуваченні, були сфальсифіковані працівниками міліції, які після його затримання били його, примушували визнати свою вину, а також вимагали кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності. Після його затримання, він жодного разу не бачив слідчого, з ним не було проведено жодної слідчої дії, його не було ознайомлено з матеріалами кримінальної справи та ніяких протоколів він не підписував. Вважає, що ОСОБА_2 обмовив його у вчиненні злочину з невідомих причин.
Показання ОСОБА_2, дані в ході досудового слідства, визнані слідчим достовірними та наведені в обвинувальному висновку як докази вини обох обвинувачених у вчиненні злочинів.
Проте в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_2 тривалий час страждає на змішаний тривожно-депресивний розлад, а також на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів, у зв'язку з чим перебував на лікуванні у психіатричній лікарні та психоневрологічному диспансері.
При цьому, орган досудового слідства не з'ясував питання щодо стану здоров'я ОСОБА_2, не призначив психолого-психіатричну експертизу для вирішення питання щодо стану його осудності та його здатності правильно сприймати важливі для справи обставини, що призвело до неповноти та однобічності досудового слідства.
Більш того, не зважаючи на те, що вказані діагнози ставлять під сумнів здатність ОСОБА_2 самостійно реалізувати своє право на захист, орган досудового слідства не залучив до участі у справі захисника, пред'явив ОСОБА_2 обвинувачення та ознайомив з матеріалами справи без участі захисника, чим порушив вимоги ст.ст. 43, 45 КПК України.
Також органом досудового слідства не дано оцінку тому факту, що відповідно до експертних висновків №2882х та № 2872х вилучені у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 речовини мають різний відсотковий вміст амфетаміну (68,5% та 79,1%), що ставить під сумнів висновок органу досудового слідства про те, що вилучена у ОСОБА_2 психотропна речовина була відділена ОСОБА_1 з психотропної речовини, яку він перед цим знайшов в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області.
Крім того, із змісту ст.66 КПК України та ст.ст. 6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року вбачається, що збирання доказів у справі здійснюється лише особою, яка проводить дізнання, слідчим або прокурором, які вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Також оперативно-розшукова діяльність, спрямована на виявлення та розкриття злочинів, а також на отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі, може здійснюватись за вказівкою керівника відповідного оперативного підрозділу після заведення оперативно-розшукової справи.
Згідно з матеріалами справи ОСОБА_1 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину оперуповноваженим ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4, який самостійно, без участі дізнавача чи слідчого, провів особистий огляд ОСОБА_1 та огляд його житла, в результаті чого вилучив речові докази - психотропні речовини амфетамін та метамфетамін, про що склав відповідні протоколи (т.1 а.с.30, 36-37).
Жодних даних, які б визначали правові підстави проведення оперуповноваженим ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на вилучення у ОСОБА_1 речових доказів, в матеріалах справи немає, що позбавляє апеляційний суд можливості дати оцінку законності його дій та оцінити докази у справі з точки зору їх законності та допустимості.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати, а справу повернути для проведення додаткового розслідування, оскільки при проведенні досудового слідства були допущені однобічність і неповнота досудового слідства та істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
В ході додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно:
забезпечити право ОСОБА_2 на захист;
призначити психолого-психіатричну експертизу для вирішення питання щодо стану осудності ОСОБА_2 та його здатності правильно сприймати важливі для справи обставини;
долучити до матеріалів справи документи, що підтверджують наявність у оперуповноваженого ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 повноважень на затримання ОСОБА_1, проведення оглядів та вилучення речових доказів - психотропних речовин;
перевірити твердження ОСОБА_1 про фальсифікацію працівниками міліції доказів у справі, його незаконне затримання, застосування до нього фізичного насильства з метою примушування до визнання вини, підроблення його підписів у протоколах слідчих та процесуальних дій;
здійснити інші слідчі чи процесуальні дії, у проведенні яких виникне потреба.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції ОСОБА_1 в частині зміни йому запобіжного заходу на менш суворий.
Доводи апеляції прокурора щодо істотних порушень кримінально-процесуального закону та неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за доцільне рекомендувати суду першої інстанції врахувати їх у разі нового судового розгляду справи.
Доводи апеляції прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості колегія суддів визнає необґрунтованими.
З огляду на викладене, керуючись п.п. 11, 15 розділу 11 КПК України 2012 року, ст.ст. 357, 359 КПК України 1960 року, колегія суддів
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і засудженого ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2013 року - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2013 року - скасувати, а справу повернути для проведення додаткового розслідування.
Обраний щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у виді утримання під вартою - залишити без змін.
_________________ _________________ _________________