№ провадження 11-кп/781/211/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Баранець А.М.
Категорія - Крадіжка Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Яковлева С. В.
15.08.2013 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді Яковлєвої С.В.,
суддів Петрової І.М., Осєтрова В.І.
із секретарем Яременко З.А.
за участю прокурора Фомічової І.В.,
захисника ОСОБА_3
обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №12012120060000735 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 травня 2013 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Гайок Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_2, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості
засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено кожного від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, з покладенням обов'язків, передбачених п.3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за те, що вони 30 грудня 2012 року близько 11 години 30 хвилин за попередньою змовою через паркан проникли до виробничого цеху, що знаходиться на території приватного підприємства ТОВ «Легіон Плюс», яке розташоване по вул. Комсомольській, 29А в м. Світловодськ Кіровоградської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_4 та ОСОБА_5, озирнувшись навкруги та впевнившись в тому, що їхні дії нікому не помітні, таємно шляхом демонтування викрали вироби з металу на загальну суму 620 грн. Проте, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, направленого на таємне викрадення чужого майна, але злочин не було закінчено з причин які не залежали від їхньої волі, оскільки були застигнуті на місці вчинення злочину працівниками міліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій, просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. Виключити із вироку кваліфікуючу ознаку - повторність в діянні ОСОБА_4 та включити в мотивувальну частину вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при винесенні вироку суд неправильно застосував кримінальний закон, зокрема відносно ОСОБА_5, вказав, що він в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей, хоча звільнившись з місць позбавлення волі 22.09.2007 року, відбувши покарання в 9 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_5, має не погашену судимість, оскільки не минуло 6 років з дня відбуття покарання до вчинення нового злочину. З аналогічних підстав не судом першої інстанції всупереч даним про особу ОСОБА_4, який в силу ст. 89 КК України вважається таким що не має судимості, неправильно застосована до нього така кваліфікуюча ознака, як повторність вчинення злочину. Крім того, вказавши в описовій частині таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суд не вказав цю ознаку у мотивувальній частині вироку. Крім того, ОСОБА_5 судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_5 раніше двічі судимий за вчинення тяжкого злочину, маючи не погашену судимість після реального відбуття покарання, на шлях виправлення не став, знову вчинив тяжкий злочин. Характеризується посередньо, не працює, внаслідок чого вирок відносно нього є явно несправедливим через м'якість.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію частково і провив вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, думку захисника та обвинувачених щодо залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.
Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12.02.2013 року міськрайонним судом проведено підготовче судове засідання та ухвалою суду визначено дату 25.02.2013 року проведення судового розгляду.
Згідно матеріалів справи 25.02.2013 року судовий розгляд справи не відбувся у зв'язку з хворобою головуючого по справі.
Згідно журналу судового засідання від 07.03.2013 року в судовому засіданні, яке відбулося 07.03.2013 року, були присутніми лише обвинувачені, їх захисник та прокурор (а.с.41). Потерпілий по справі і цивільний позивач у судове засідання не з'явилися і не викликалися. Разом з тим, зважаючи на відсутність заперечень з боку учасників процесу, які були присутні, суд визнав можливим слухання справи при даній явці та після проголошення резолютивної частини обвинувального акту і визнання частково вини обвинуваченими, суд вирішив, що судове слідство по даному провадженню можливо провести в порядку ст.349 ч.3 КПК України.
Вказані дії є порушенням кримінально-процесуального закону, зокрема ст.412 КПК України, внаслідок чого вирок підлягає безумовному скасуванню.
Таким чином, при новому судовому розгляду суду першої інстанції необхідно звернути увагу на те, що в судовому засіданні повинні бути присутні потерпілі, думка яких з приводу дослідження доказів у порядку ч.3 ст.349 КПК України у провадженні є обов'язковою.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону - позбавлено потерпілих можливості реалізувати свої процесуальні права, а тому вирок підлягає скасуванню, а провадження поверненню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, під час якого необхідно усунути зазначені порушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 колегія суддів вважає необхідним залишити особисте зобов'язання, оскільки підстав для її зміни судова колегія не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 412, 418 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 травня 2013 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому його складі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити особисте зобов'язання.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляціного суду
Кіровоградської області Яковлєва С.В.