Справа № 426/208/13-к
Провадження № 11кп/782/680/13
2013 року серпня місяця 02 дня Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Луганської області в складі:
Головуючого : Ігнатова Р.М.
Суддів : Юрченко А.В. , Кравченко Т.Д.
За участю секретаря : Ескендерової О.В.
прокурора : Повжик Л.Ф.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Луганської області в місті Луганську апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Луганської області - С.Бондаренка та заперечення на апеляційну скаргу прокурора, засудженого ОСОБА_2 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 05.04.2013 року та ухвалу Сватівського районного суду Луганської області від 11.04.2013 року про виправлення описки, яким:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець селища Арапівка, Троїцького району, Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, раніше засуджений 10.02.2012 року Троїцьким районним судом Луганської області за ст.185 ч.1, ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.357 ч.3 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з виправним строком на 3 (три) роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,
визнаний винним за ч.2 ст. 289 КК України та з урахуванням ч. 1 ст. 69 КК України притягнутий до іншого, більш м'якого покарання у вигляді штрафу у розмірі 1190 (одна тисяча сто дев'яносто) грн. без конфіскації майна.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутого покарання за вироком Троїцького районного суду Луганської області від 10.02.2012 року у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, остаточно визначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1190 (одна тисяча сто дев'яносто) грн. без конфіскації майна.
Речові докази по справі вирішені відповідно зі ст.100 КПК України.
Вироком Сватівського районного суду Луганської області від 05 квітня 2013 року ОСОБА_2 визнано винним за те, що 06.09.2012 року біля 01 години 10 хвилин, більш детальнішого часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою зняття і використання деталей автомобіля, який знаходився біля двору за адресою: Луганська область Сватівський район, с. Софіївка, вул. Жовтнева, 22, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 21011, д/н НОМЕР_1, чорного кольору, який належить ОСОБА_3, котрий згідно доручення від 29.07.2010 року, передав право на управління, використання та розпорядження вищезазначеного транспортного засобу ОСОБА_4.
Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_2, шляхом замкнення проводів, які знаходилися біля руля автомобіля, завів його та від'їхавши приблизно на відстань біля 12 км. від зазначеної, раніше адреси, де знаходився автомобіль ВАЗ 21011, д/н НОМЕР_1, за напрямком с. Арапівка Троїцького району Луганської області, розпорядився ним на власний розсуд. Далі знявши з зазначеного автомобіля акумулятор, кришку трамплера та стерео колонки разом з задньою панеллю салону автомобіля, негайно встановивши на свій автомобіль ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_2 жовтого кольору, залишивши автомобіль, яким незаконно заволодів на раніше вказаному місці, направився додому, та користувався вказаними деталями до моменту їх вилучення працівниками міліції.
Своїми діями, ОСОБА_2, згідно автотоварознавчої експертизи №051/10/12 від 28.12.2012 року, заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_4 у розмірі 1099,62 гривні, яку в ході досудового розслідування відшкодував.
На даний вирок заступником прокурора прокуратури Луганської області - С.Бондаренко подано апеляційну скаргу, в якій апелянт не оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_2 вважає, що вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання, зокрема, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Перехід до іншого, більш м'якого виду покарання, або не призначення обов'язкового додаткового покарання згідно ст.69 КК України може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа під час скоєння злочину, а також його поведінку після вчинення нею злочинних дій тощо. Проте, всупереч наведеній нормі закону щодо наявності підстав та вмотивованості рішення про призначення засудженому покарання із застосуванням ст.69 КК України, приймаючи рішення щодо необхідної міри покарання, суд лише послався на данні, що характеризують особу засудженого, зокрема посередню характеристику, відсутність даних щодо перебування на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, добровільне відшкодування матеріальної шкоди. Однак, з матеріалів справи вбачається, що речові докази, а саме автомобіль ВАЗ 21011, акустичні колонки, кришка трамблера вилучено у ході досудового розслідування і судом повернуто потерпілому ОСОБА_4 у порядку ст.100 КПК України. Тому добровільне відшкодування збитків ОСОБА_2 не може розцінюватись як пом'якшуюча покарання обставина. Крім того, призначаючи ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості скоєного ним умисного правопорушення, яке є тяжким, особу винного, який після засудження у лютому 2012 року за вчинення ряду умисних злочинів проти власності до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на путь виправлення не став, не працевлаштувався та вже у вересні 2012 року у період іспитового строку, знову вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість його особи і унеможливлює перехід до іншого, більш м'якого виду покарання. Таким чином, призначене ОСОБА_2 покарання у виді штрафу з урахуванням тяжкості, способу, рецидиву не є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і є явно несправедливим через м'якість, що згідно вимог ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду. Крім того, санкцією ч. 2 ст. 289 КК України не передбачено такий вид покарання як штраф, тому суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.69 КК України та призначаючи покарання у виді штрафу, у резолютивній частині вироку неправильно зазначив про призначення ОСОБА_2 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті КК України, а не про перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, Згідно ст.413 КПК України це є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, та згідно ст.409 КПК України - підставою для скасування вироку суду. Також судом першої інстанції не надана правова оцінка діям ОСОБА_2, не зазначені кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за якими його засуджено.
Враховуючи, що вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, повинна бути скасована і ухвала суду від 11.03.2013р. про виправлення описки у обвинувальному вироку. Крім того, зазначеною ухвалою суд вирішив питання незастосування додаткового альтернативного покарання у виді конфіскації майна, що не може розцінюватись, як описка, оскільки цим суд змінив зміст судового рішення, що є неприпустимим. Згідно матеріалів справи ухвала суду про виправлення описки у обвинувальному вироку винесена 11.03.2013р., тобто до постановления вироку від 05.04.2013р.
З урахуванням вищевикладеного, просить вирок та ухвалу про виправлення описки - скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчинені, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України призначити покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Троїцького районного суду Луганської області від 10.02.2012 року і остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Луганської області - С.Бондаренко подано заперечення засудженим ОСОБА_5 в яких, він вважає скаргу прокурора необґрунтованою, яка не підлягає задоволенню. В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що суд не достатньої мотивував у вироку, чому він застосував ст. 69 КК України, посилаючись при цьому на те, що були правильно враховані: особиста характеристика, яка є посередньою, відсутність даних щодо перебування на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, добровільне відшкодування матеріальної шкоди. Крім того вказав, що добровільне відшкодування зі сторони ОСОБА_2 не відбувалося, так як вкрадені речі: автомобіль ВАЗ 21011, акустичні колонки, кришка трамплера в ході досудового і судового слідства були повернуті потерпілому ОСОБА_4 На що поклався апелянт і вказав, що це не може розцінюватись як добровільне відшкодування завданої шкоди і як пом'якшуюча обставина. Вищенаведені апелянтом обставини, які як він вважає є однією з підстав для скасування вироку, не відповідають дійсним обставинам по справі і є необґрунтованими. Ухвалюючи вирок суд повністю його обґрунтував, прийняв до уваги і дав оцінку всім доказам, які були по справі, що в свою чергу і дало змогу обґрунтовано, застосувати ст. 69 КК України і призначити покарання нижче ніж визначено законом. Не згоден з апеляційною скаргою, в якій апелянт не зазначив, що ОСОБА_2 добровільно з'явився в Сватівський РВ УМ ВС з явкою з повинною, в якій виклав всі обставини скоєння кримінального правопорушення, однак апелянт вказав, що до нього не можливо було застосувати ч.4 ст. 289 КК України, тобто звільнити від кримінальної відповідальності, так як потерпілим ОСОБА_4, на момент написання явки з повинною, вже була подана заява про викрадення автомобіля. Крім того вказав, що він свою провину в скоєному правопорушенні визнав повністю, розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, в матеріалах справи є заява від потерпілого, в якій він просить суд строго не наказувати і призначити покарання у вигляді штрафу. Посилання апелянта на те, що ОСОБА_2 добровільно не відшкодував завдані збитки, не відповідає дійсності, так як в ході досудового слідства ним потерпілому в повному обсязі були сплачені матеріальні и моральні збитки в розмірі 4000 гривень, про що, потерпілим на ім'я слідчого була написана заява, а вже після відшкодування завданих збитків, потерпілому були повернуті вкрадені речі. Таким чином, ОСОБА_2 добровільно відшкодував завдані потерпілому збитки і тому це є пом'якшуючою обставиною, а висновки апелянта, про те що, потерпілому були повернуті тільки вкрадені речі, а добровільного відшкодування зі сторони ОСОБА_2 не було, є помилковими. Також апелянт, не прийняв до уваги і той факт, що хоча згідно ч.2 ст. 289 КК України дане кримінальне правопорушення і є тяжким злочином, але в результаті його протиправних дій, тяжких наслідків для потерпілого не настало, йому було повернуто все вкрадене, і тому він до нього не має ніяких претензій. Все це у сукупності, вказує на те, що судом правильно була застосована ст. 69 КК України, так як для цього були всі підстави. Крім того, не згоден з твердженнями апелянта, що до нього не може бути застосована ст.69 КК України, яку нібито не врахував суд, як ступінь тяжкості скоєного умисного правопорушення, яке є тяжким, особу винного, який після засудження у лютому 2012 року за вчинення ряду злочинів проти власності до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на путь виправлення не став, не працевлаштувався, та вже в вересні 2012 року знову скоїв кримінальне правопорушення, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість і унеможливлює перехід до більш м'якого виду покарання, не відповідає дійсності, так як ніяким законом це не передбачено, а приймаючи до уваги всі обставини по даній справі, застосування до нього ст. 69 КК України є повністю законною і обґрунтованою. Всі вищезазначені пом'якшуючі обставини в сукупності суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного ним правопорушення і характеризують його як суспільно безпечну особу, що може бути виправлена без ізоляції від суспільства, що в свою чергу дає законне право суду призначити покарання, яке буде менш строге ніж передбачене санкцією ч.2 ст. 289 КК України, а саме штраф. Таким чином, суд, врахувавши всі ці обставини, згідно ст. 69 КК України, законно призначив йому покарання в виді штрафу, але цей факт апелянтом оскаржується, та він вказав, що в резолютивній частині вироку неправильно зазначено про призначення ОСОБА_2 покарання нижчого від найменшої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 289 КК України, а не про перехід до іншого, більш м'якого виду покарання. Враховуючи, що вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, повинна бути скасована і ухвала суду від 11.03.2013р. про виправлення описки. Крім того, зазначеною ухвалою суд вирішив питання незастосування додаткового альтернативного покарання, що не може розцінюватися як описка, оскільки цим суд змінив зміст судового рішення, що є неприпустимим. Такі доводи апелянта, також є необґрунтованими. Ухвалою від 11.04.2013р. судом першої інстанції була виправлена помилка, в резолютивній частині вироку, а саме в ухвалі зазначено «В першому абзаці резолютивної частини: «ОСОБА_2 визнати винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 289 КК України та з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України перейти до іншого, більш м'якого покарання у вигляді штрафу у розмірі 1190 грн. без конфіскації майна». Таким чином, суд зазначеною ухвалою виправив допущені помилки на які посилається апелянт, тому порушення зазначене в апеляційній скарзі відсутнє. Посилання апелянта, на те що, суд своєю ухвалою змінив зміст вироку, також є необґрунтованим, так як незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна у даному випадку згідно зі ст. 77 КК України, не передбачено, і як слідство не може розцінюватись як зміна змісту вироку. Всі вищенаведені заперечення на апеляційну скаргу, підтверджують законність і обґрунтованість вироку суду від 05.04.2013 р. і спростовують зазначені в апеляційній скарзі доводи апелянта. На підставі вищевикладеного просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, вирок від 05.04.2013 року та ухвалу від 11.04.2013р. залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді , прокурора в процесі , яка частково підтримала апеляційну скаргу . Підтримала в частині скасування вироку з підстав неправильного застосування закону та суттєвого порушення процесуального закону і просила кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду , в іншому складі . Не підтримала в частині постановлення апеляційним судом свого вироку входячи з положень процесуального закону , який не може бути постановлений за відсутності обвинуваченого , а суд апеляційної інстанції вжив всіх вичерпних процесуальних заходів направлених на доставку обвинуваченого до суду . Просила при скасуванні вироку змінити обвинуваченому запобіжний захід на тримання під вартою . Обговоривши доводи апеляції , заперечення на апеляцію , дослідивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції виходячи з наступного .
Відповідно до ст. 409 ч.1 п.4 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції , є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність . Призначаючи покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України , суд неправильно зазначив про призначення покарання нижчого від найнижчої межи , встановленої в санкції статті у вигляді штрафу , а не про перехід до іншого більш м'якого основного виду покарання і не вирішив у вироку питання про додатковий вид покарання - конфіскацію майна . Згідно зі ст. 413 КПК України це є неправильним застосуванням України про кримінальну відповідальність тобто застосування закону , який не підлягав застосуванню . Таким чином , суд порушив правила призначення покарання і фактично вироком суду покарання у повному обсязі не було призначено . Вказані порушення при призначенні покарання суд першої інстанції , в порушення ст. 379 КПК України намагався виправити в ухвалі від 11 квітня 2013 року , про виправлення описок , фактично вирішивши даною ухвалою питання про призначення покарання ОСОБА_2 Однак , згідно ст. 379 КПК України , виправлення допущених у вироку описок та арифметичних помилок допускається , якщо при цьому не зачіпається суть судового рішення . Таким чином питання призначення покарання не може вирішуватися в порядку ст. 379 КПК України . Крім того , застосовуючи положення ст. 69 КК України , суд першої інстанції не звернув уваги , що застосування положень вказаної статті може мати місце лише за наявності декількох обставин , що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням особи винного . Проте , суд всупереч ст. 69 КК України , не обгрунтував у вироку застосування ст. 69 КК України пославшись лише на дані що характеризують особу ОСОБА_2 і навівши обставину - добровільне відшкодування матеріальної шкоди , яка не відповідає матеріалам кримінального провадження ( аркуш провадження 188 ) . Крім того , суд у вироку не вказав кваліфікуючи ознаки ст. 289 ч. 2 КК України за якими визнано винним обвинуваченого .
Таким чином , враховуючи , що судом першої інстанції фактично у вироку не призначено повне покарання обвинуваченому , згідно ст. 409 , 413 КПК України , колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку та ухвали про виправлення описки та призначення нового розгляду у суді першої інстанції
Згідно ст. 412 ч.1 КПК України , істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення . Суд першої інстанції , в порушення вимог ст. 368 ч.1 п. 14 КПК України не вирішив питання , навіть на поставив питання для з'ясування думки учасників процесу , як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження . Враховуючи , що в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого , суд апеляційної інстанції вживав вичерпних процесуальних заходів щодо явки обвинуваченого ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції . Однак за даними які надходили на виконання ухвали про привід , обвинувачений за місцем проживання та реєстрації відсутній .
Думку прокурора в процесі про обрання обвинуваченому судом апеляційної інстанції запобіжного заходу тримання під вартою колегія суддів находить передчасною виходячи з того , що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у повному обсязі .
При новому розгляді у разі доведеності вини у тому ж обсягу та при тій же кваліфікації , призначене покарання даним вироком вважати м'яким .
Керуючись ст. ст. 404 , 405, 407 , 409 , 412 , 413 КПК України , колегія суддів , -
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 05 квітня 2013 року відносно ОСОБА_2 за ст. 289 ч.2 КК України , - скасувати .
Ухвалу Сватівського районного суду Луганської області від 11 квітня 2013 року про виправлення описки у обвинувальному вироку відносно ОСОБА_2 за ст. 289 ч.2 КК України , - скасувати .
Призначити новий судовий розгляд по кримінальному провадженню відносно обвинуваченого ОСОБА_2 за ст. 289 ч.2 КК України у Сватівському районному суді Луганської області , в іншому складі суддів .
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області Бондаренка С.О. задовольнити частково .
Головуючий :
Судді :