29 липня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого: Єстєніної В.В.
суддів : Стратейчук Л.З., Музиканта С.Л.
при секретарі Чаладзе А.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку кримінальне провадження № 12013050990001212, внесене до ЄРДР 18 квітня 2013 року, за апеляцією прокурора на вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 05 червня 2013 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Макіївки Гірницького району Донецької області, громадянин України, мешкає за адресою: м. Макіївка - 11, АДРЕСА_1, раніше судимого: 21.12.2005 року Гірницьким районним судом м. Макіївки за ст.. 185 ч.3, 75 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з виправним терміном на два роки; 02.06.2004 року за ст.ст. 27 ч.5, 309 ч.1, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з виправним терміном на 1 рік; 08.06.2006 року за ст..ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі; 31.05.2013 року за ст.. 185 ч. 3 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 13 травня 2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі,
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він о 8-30 год. 18 квітня 2013 рок, знаходячись на території «привозу» біля ринку «Центральний» в Гірницькому районі м. Макіївки, незаконно, для особистого вживання, без мети збуту, придбав у невстановленої особи медичний одноразовий шприц ємністю 5мл з рідиною масою 1,467 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з вмістом сухого залишку 0,126 гр., який помістив до правої бокової кишені своєї спортивної кофти і пішки прослідував приблизно 5 метрів від того місця, де придбав вказаний медичний шприц з наркотичним засобом.
О 9-00 год. був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду особистих речей ОСОБА_1 виявили та вилучили належну йому рідину масою 1,467 гр., яка згідно висновку експерта № 222 від 24.04.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з вмістом сухого залишку 0,126 гр., який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, в той час, як мав застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а ухвала суду скасуванню, з призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, за наступних підстав.
Відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Одночасно. згідно ч. 7 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з журналу судового засідання (а.с. 20), фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою системи технічної фіксації судового процесу «SRS Femida».
Відповідно до п.п. 6.1 ч. VI Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом Державної судової адміністрації України № 108 від 20.09.2012 року з місцевого суду: передається робоча копія фонограми місцевого суду; перед передачею проводиться перевірка компакт-диска з робочою копією фонограми місцевого суду; номер судової справи, прізвище, ім'я, по батькові судді (головуючого у судовому засіданні), повний об'єм (Mb, Kb) компакт-диска (компакт-дисків) вказується в супровідному листі; компакт-диск (компакт-диски) в окремому конверті підклеюється до судової справи для пересилання його разом зі справою.
Разом з тим, згідно акту від 23 липня 2013 року, складеного заступником начальника відділу по забезпеченню діяльності судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Сіліна Е.В., заступником начальника відділу комп'ютеризації та інформаційних технологій Солодовник О.В. та помічником судді Титаренко О.Ю., при перевірці матеріалів кримінального провадження виявлено. Що на диску для фіксування судового засідання відсутній звукозапис судового провадження суду першої інстанції, що відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне і обґрунтоване рішення, одночасно звернувши увагу на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що інкриміноване у даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 кримінальне правопорушення скоєно 18 квітня 2013 року, в той час, як останній вирок стосовно нього постановлено судом 31 травня 2013 року.
Згідно матеріалів кримінального провадження запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_1 не застосовувався.
Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 05 червня 2013 року стосовно ОСОБА_1 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Судді: