Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/151/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Проценко О.М.
Категорія - ч.2 ст.368 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
25.07.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Петрової І.М.,
суддів: Лещенка Р.М., Яковлєвої С.В.,
при секретарі: Берневек О.А.,
за участю прокурора: Добрової Н.І.
захисника-адвоката: ОСОБА_3,
обвинуваченого: ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 120121200500000111 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 квітня 2013 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Лисичанськ Луганської області, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого заступником директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «УПП УЗ», одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.368 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати у сумі 14828 грн. за проведення судових експертиз.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, одержав хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, з використанням наданої їй влади та службового становища, за наступних обставин.
ОСОБА_4, наказом начальника ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» № 10/ос від 8 лютого 2012 року призначений заступником директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України».
Обіймаючи з 8 лютого 2012 року посаду заступника директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України», на підставі ст.ст.81-82 ЦК України, ст.ст.62-65, 73-75 ГК України, п.1 Примітки до ст.364 КК України, ч.3 ст.18 КК України, ОСОБА_4 був службовою особою, що постійно обіймає на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та мав права та обов'язки, зокрема: керуватися діючим законодавством України, Указами Президента України, постановами, розпорядженнями Кабінету Міністрів України, правилами внутрішнього трудового розпорядку кар'єроуправління; здійснювати розробку маркетингової політики, координувати діяльність усіх функціональних підрозділів, організовувати думку споживачів про продукцію; видавати розпорядження й давати вказівки начальникам підрозділів і цехів, що займаються збутом продукції; затверджувати календарні плани й графіки реалізації щебеневої продукції відповідно до укладених договорів; вимагати від виробничих підрозділів і цехів, що займаються збутом продукції, дані про хід виконання виробничого плану реалізації; представляти кар'єроуправління у вищестоящих організаціях без наявності на те письмового доручення.
Проте, ОСОБА_4, будучи заступником директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України», службовою особою, що постійно обіймає на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вирішив використати надані йому службові повноваження з корисливих мотивів, з метою одержання хабара.
Так, 12 березня 2012 року, між державним підприємством «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України, в особі директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» ОСОБА_5, з однієї сторони та товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича інноваційна фірма «ВІЛП», в особі директора ТОВ «НВІФ» ВІЛП» ОСОБА_6, з другої сторони, в селі Суботці, укладено строком до 31 грудня 2012 року договір поставки №005/09/12-Щ про поставку щебеневої продукції на суму 3486900 грн.
3 січня 2011 року, в місті Кременчук, директором ТОВ «НВІФ» ВІЛП» ОСОБА_6 видано ОСОБА_7 довіреність представляти інтереси ТОВ «НВІФ» ВІЛП» в підприємствах, установах і організаціях незалежно від їх форми власності та підпорядкування у всіх справах щодо захисту прав та інтересів ТОВ «НВІФ»ВіЛП».
Протягом липня 2012 року, Знам'янське кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України», після проведення передоплати в сумі 162204 грн. 06 коп., поставило ТОВ «НВІФ»ВІЛП» партію товару у вигляді щебеневої продукції в кількості 20 вагонів, відповідно до договору поставки №005/09/12-Щ.
ОСОБА_7, приблизно на початку серпня 2012 року, перебуваючи в селі Суботці Знам'янського району Кіровоградської області, представляючи інтереси ТОВ «НВІФ» ВІЛП» з господарських питань, звернувся до заступника директора Знам'янського кар'єроуправління державного підприємства «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» ОСОБА_4 для вирішення питання щодо своєчасного, після проведення ТОВ «НВІФ» ВІЛП» передоплати поставки Знам'янським кар'єроуправлінням ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» партії товару у вигляді щебеневої продукції в кількості 30 вагонів, відповідно до договору поставки №005/09/12-Щ.
ОСОБА_4, являючись заступником директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України», будучи службовою особою, що постійно обіймає на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вирішив всупереч інтересам служби, з корисливих спонукань, використати службові повноваження, з метою одержання хабара.
ОСОБА_7, як представник ТОВ «НВІФ» ВІЛП», для забезпечення здійснення ТОВ «НВІФ» ВІЛП» господарської діяльності, за позитивний розгляд питання та вжиття заходів щодо своєчасного, після проведення ТОВ «НВІФ» ВІЛП» передоплати поставки Знам'янським кар'єроуправлінням ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» партії товару у вигляді щебеневої продукції в кількості 30 вагонів відповідно до договору поставки №005/09/12-Щ, запропонував надати ОСОБА_4 хабара в сумі 40000 гривень, з яких 16000 грн. за вже відвантажену ТОВ «НВІФ» ВІЛП» у липні 2012 року партію товару, у вигляді щебеневої продукції, в кількості 20 вагонів та 24000 грн. за поставку партії товару, у вигляді щебеневої продукції, в кількості 30 вагонів, із розрахунку 800 грн. за 1 вагон щебеневої продукції, на що ОСОБА_4 погодився.
5 вересня 2012 року, приблизно в 16 годин, за попередньою домовленістю, заступник директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» ОСОБА_4, знаходячись у приміщенні службового кабінету директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» (село Суботці, вулиця Кар'єрна 2, Знам'янського району Кіровоградської області), побоюючись бути викритим в одержанні хабара, особисто обшукав представника ТОВ «НВІФ» ВІЛП» ОСОБА_7 на наявність технічних засобів, після чого останній передав ОСОБА_4 16000 грн., як частину хабара, від загальної суми хабара в сумі 40000 грн., за позитивний розгляд питання та вжиття заходів щодо своєчасного, після проведення ТОВ «НВІФ» ВІЛП» передоплати поставки Знам'янським кар'єроуправлінням ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» партії товару у вигляді щебеневої продукції, відповідно до договору поставки №005/09/12-Щ від 12 березня 2012 року.
Одержавши хабар в сумі 16000 грн., заступник директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» ОСОБА_4 повідомив представника ТОВ «НВІФ»ВІЛП» ОСОБА_7 про поставку партії товару у вигляді щебеневої продукції в кількості 30 вагонів найближчим часом.
Проте, після одержання хабара в сумі 16000 грн., заступник директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» ОСОБА_4, під час блокування його працівниками УДСБЕЗ УМВС України в області, з метою уникнення кримінальної відповідальності, втік з місця вчинення злочину.
Таким, чином, заступник директора Знам'янського кар'єроуправління ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» ОСОБА_4, будучи службовою особою, що постійно обіймає на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, одержав від представника ТОВ «НВІФ» ВІЛП» ОСОБА_7 хабара в сумі 16000 грн. за позитивний розгляд питання та вжиття заходів щодо своєчасного, після проведення ТОВ «НВІФ» ВІЛП» передоплати поставки Знам'янським кар'єроуправлінням ДП «Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України» партії товару у вигляді щебеневої продукції відповідно до договору поставки №005/09/12-Щ від 12 березня 2012 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.04.2013 року стосовно ОСОБА_4 у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права займати певні посади на 3 роки з конфіскацією майна.
Мотивує свої доводи тим, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_4 із ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.368 КК України. При цьому, судом не взято до уваги, що відповідно до п.4 примітки до ст.368 КК України та п. 17 постанови пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Тобто ОСОБА_4 будучи службовою особою, використовуючи службове становище умисно створив такі умови за яких представник ТОВ «НВІФ» ВІЛП» ОСОБА_7 був вимушений дати хабара з метою запобігання настання негативних наслідків для підприємства в інтересах якого він діяв.
В ході досудового розслідування, в тому числі під час проведення оперативно-розшукових заходів достовірно встановлено факт вимагання коштів ОСОБА_4 за своєчасну поставку щебеневої продукції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в його інтересах, які заперечували проти апеляції прокурора та просили вирок суду першої інтонації залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за таких підстав.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування і судове провадження по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по справі доказах і відповідають фактичним обставинам справи.
Так, обвинувачений ОСОБА_4 допитаний у судовому засіданні, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.386 КК України визнав повністю і надав суду показання, відповідно до яких він, з лютого 2012 року займає посаду заступника директора Знам'янського кар'єроуправління. Йому відомо про те, що 12 березня 2012 року, між Знам'янським кар'єроуправлінням та фірмою «ВІЛП» була укладена угода на поставку фракції щебеня, представником від фірми був потерпілий ОСОБА_7, з яким він раніше знайомий не був.
В серпні 2012 року, на підприємстві склалося скрутне становище з відправленням замовникам щебеня, так як весь щебінь відправлявся на Росію, про що заздалегідь були повідомлені всі українські заявники товару, у тому числі і фірма «ВІЛП». Не дивлячись на це, на початку серпня 2012 року, ОСОБА_7 сам, без будь-якого запрошення, з його боку, приїхав до Знам'янського кар'єроуправління і в ході розмови, яка виникла між ним та потерпілим, останній запропонував йому сплачувати в якості хабара, по 800 грн. за кожен вагон щебеню, а саме запропонував 16000 грн. за вже відвантажені та відправлені фірмі «ВІЛП» 20 вагонів щебеня та ще 24000 грн., за відправлення фірмі щебеня в майбутньому.
Знаючи про скрутне матеріальне становище кар'єроуправління, з метою забезпечення потреб колишніх працівників Знам'янського кар'єроуправління, він на пропозицію ОСОБА_7 погодився. В перших числах вересня 2013 року ОСОБА_7 приїхав до нього в кар'єроуправління і вручив йому хабара в сумі 16000 грн., факт отримання якого він не оспорює. У вчиненому щиро кається.
Незважаючи на визнання вини обвинуваченим, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.386 КК України повністю підтверджується показаннями допитаними у ході судового розгляду кримінального провадження потерпілого ОСОБА_7; свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й іншими доказами, дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження, а саме:
- протоколом огляду місця події від 5 вересня 2012 року, в ході якого був оглянутий службовий кабінет директора Знам'янського кар'єроуправління та вилучені грошові кошти в сумі 16000 грн. (т.1 а.с.14-21);
- наказом начальника ДП «УПП УЗ» про призначення ОСОБА_4 на посаду заступника директора Знам'янського кар'єроуправління з 10 лютого 2012 року (т.1 а.с.31);
- посадовою інструкцією заступника директора Знам'янського кар'єроуправління (т.1 а.с.42-45);
- заявками директора ТОВ «НВІФ «ВІЛП» про відгрузку щебеня (т.1 а.с.95-103);
- довіреністю генерального директора НВФ «ВІЛП» на повноваження ОСОБА_7 (т.1 а.с.127);
- заявою про злочин (т.1 а.с.129);
- протоколом огляду грошових знаків від 5 вересня 2012 року (т.1 а.с.132-159);
- висновком №3049/03 від 14 вересня 2012 року судово-технічної експертизи документів (т.2 а.с.85 - 94);
- висновком судово-технічної експертизи №3048/03 від 18 вересня 2012 року (т.2 а.с.106-112);
- висновком №3060/31 від 17 вересня 2012 року криміналістичної експертизи спецфарбника (т.2 а.с.125-128);
- протоколом огляду предметів від 6 вересня 2012 року, оглядом якого являються грошові кошти в сумі 16000 грн. (т.2 а.с.175-176);
- витягом з кримінального провадження №12012120050000111 (т.10 а.с.13);
- повідомленням про підозру від 28 грудня 20122 року стосовно ОСОБА_4 (т.10 а.с.32-36).
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.368 КК України, як одержання службовою особою хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.
Доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_4 із ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.368 КК України, оскільки ОСОБА_4 будучи службовою особою, використовуючи службове становище умисно створив такі умови за яких представник ТОВ «НВІФ» ВІЛП» ОСОБА_7 був вимушений дати хабара з метою запобігання настання негативних наслідків для підприємства в інтересах якого він діяв, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_7 надав суду показання про те, що він сам, особисто, запропонував ОСОБА_4 в якості винагороди по 800 грн. за кожен відвантажений та відправлений вагон щебеня на адресу фірми «ВіЛП». При цьому категорично заявив, що вимагання з боку обвинуваченого до нього, як до представника фірми «ВіЛП» не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 цілеспрямовано, з метою притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_4, тривалий час вів перемовини по телефону з обвинуваченим, з фіксацією цих розмов на диктофон, проте ОСОБА_7 не був уповноважений на здійснення такої діяльності
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами, відповідно до ст.89, ч.ч.11,12 ст.290 КПК України, докази, надані обвинуваченням, а саме: диктофон марки «Олімпус», як речовий доказ (т.2 а.с.184); протокол огляду вказаного диктофону (т.2 а.с.178-83); висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 31 жовтня 2012 року (т.10 а.с.71-102), в частині дослідження, аналізу та висновків по зафіксованим диктофонних записам; показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, оскільки згідно рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, у справі за конституційним поданням Служби безпеки України, щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України - обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватись на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності, уповноваженою на те особою, без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій, щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених ЗУ «Про оперативну розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності, тобто, обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом.
Крім того, оскільки свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не були внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування і не були допитані в ході розслідування даного кримінального провадження, отже не були відкриті стороні захисту, та відповідно до ч.ч.11,12 ст.290 КПК України, показання цих свідків є недопустимими.
Безпідставними є доводи апеляції відносно того, що в ході досудового розслідування, в тому числі під час проведення оперативно-розшукових заходів достовірно встановлено факт вимагання коштів ОСОБА_4 за своєчасну поставку щебеневої продукції, оскільки будь-яких обставин, які-б змушували та спонукали ОСОБА_7 надати хабара ОСОБА_4 на вимогу останнього, у матеріалах кримінального провадження відсутні, тому колегія суддів вважає що у діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч.3 ст.368 КК України, як вимагання хабара, тому доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України є необґрунтованими.
Призначаючи міру покарання ОСОБА_4, суд першої інстанції у відповідності зі ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини які пом'якшують та обтяжують покарання і призначив покарання, яке є достатнім і необхіднім для можливого виправлення та попередження нових злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_4 вчинив злочин середньої тяжкості, від вчиненого не настало тяжких суспільно-небезпечних наслідків, особу ОСОБА_4, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, займається суспільно-корисною працею, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення дитиною 3-х річного віку, а також батька пенсіонера; обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття та визнання своєї вини; обставини, які обтяжують покарання відсутні.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства, застосувавши до останнього покарання у виді штрафу, та за наявності кількох обставин, що суттєво пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, а саме: щире каяття, визнання своєї вини, з урахуванням особи винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, займається суспільно-корисною працею, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення дитиною 3-х річного віку, а також батька пенсіонера, суд правильно застосував до обвинуваченого положення ст.69 КК України та не призначив додаткове покарання, що передбачене в санкції статті, у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 , 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 квітня 2013 року, стосовно ОСОБА_4 - без зміни.
Судді:
І.М. Петрова Р.М. Лещенко С.В. Яковлєва