Справа №1-66/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Клочко
Номер провадження 11/788/307/13 Суддя-доповідач - Ященко В. А.
Категорія - Шахрайство
25 липня 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого-судді - Ященка В. А.,
суддів - Борсая В. М., Філонової Ю. О.,
з участю прокурора Савостьянової Л.В.
захисників ОСОБА_2 ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Сумського районного суду від 18 травня 2013 року, яким,
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше не судимий,
засуджений за ст.190 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі.
За ст.ст.190 ч.4, 358 ч.2 та 358 ч.3 КК України ОСОБА_4 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.
Судом прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 239 700 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 1 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а також 7 667 грн.76 коп., 4 219 грн. 20 коп. 5 640 грн. на користь експертних установ за проведені по справі експертні дослідження.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що будучи обраним депутатом Сумської міської ради 26 березня 2006 року, з 30 травня 2007 року рішенням сесії Сумської міської ради був призначений членом постійної комісії Сумської міської ради з питань архітектури, будівництва, регулювання земельних відносин, природокористування та екології, а з 30 липня 2008 року був призначений головою вказаної постійної комісії і відповідно до наданих йому прав та повноважень виконував функції представника влади, а тому відповідно до примітки 1 ст.364 КК України був службовою особою.
У другій половині липня 2008 року у денний час в приміщенні ТОВ «Платан -Сервіс», що у місті Суми по вулиці Кірова, 167 ОСОБА_4 познайомився з ОСОБА_5, який є фізичною особою-підприємцем, який поскаржився ОСОБА_4 на проблеми з отриманням в оренду земельної ділянки по провулку Суджанському у місті Суми для розміщення там торгівельно-культурного оздоровчого центру. ОСОБА_4 знаючи що у найближчий час він буде обраний головою постійної комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин Сумської міської ради вирішив обманним шляхом заволодіти грошима ОСОБА_5, пообіцявши тому у сприянні у вирішенні вказаного питання, але за це ОСОБА_5 повинен передати йому 100 000 грн. В той же час ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5, якщо той не передасть йому вказану суму грошей то ОСОБА_4 зробить все, щоб ОСОБА_5 не отримав бажану земельну ділянку. ОСОБА_5 погодився.
1 серпня 2008 року у другій половині дня у депутатському кабінеті в приміщенні ТОВ «Номак-Інвест», що у місті Суми по вулиці Троїцька, 21, ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 10 000 доларів США, що по офіційному становить 48 451 грн.
3 серпня 2008 року у другій половині дня на перехресті вулиць Троїцька та площа Свердлова, ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 5 000 доларів США, що по офіційному курсу становить 24 225 грн.50 коп.
7 серпня 2008 року у другій половині дня у приміщенні покинутого будинку по АДРЕСА_1, ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 ще 5 000 доларів США, що по офіційному курсу становить 24 222 грн.50 коп.
ОСОБА_4, як депутат і як голова постійної комісії нічого не зробив для того, щоб сприяти у виділенні бажаної для ОСОБА_5 земельної ділянки, адже виділення даної земельної ділянки було неможливим у зв'язку з тим, що ця земельна ділянка входила до цілісного майнового комплексу «Кінотеатр Дружба».
Таким чином ОСОБА_4 з корисливих мотивів, шляхом обману отримав від ОСОБА_5 20 000 доларів США, що по офіційному курсу становить 96 899 грн., що є великим розміром.
Окрім цього, 1 серпня 2008 року, ОСОБА_5 попросив ОСОБА_4 посприяти йому в отриманні земельної ділянки площею 0,10 га. для індивідуальної забудови по АДРЕСА_2. ОСОБА_4 погодився, але зажадав за сприяння передачі йому 10 000 доларів США, вказавши, що у випадку не передачі йому грошей від як депутат і голова комісії створить умови за яких ОСОБА_5 цю земельну ділянку не отримає.
В січні 2009 року поблизу приміщення Сумської міської ради, що на площі Незалежності, 2 у місті Суми, ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 10 000 доларів США, що по офіційному курсу становить 77 000 грн.
В подальшому ОСОБА_4 ніяких дій для виділення ОСОБА_5 бажаної земельної ділянки не вчиняв.
Таким чином, ОСОБА_4, повторно, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 у великих розмірах.
Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у підробці документів та використанні підроблених документів, тобто у вчиненні злочинів передбачених ст.358 ч.2 та ч.3 КК України. Суд в процесі розгляду справи прийшов до висновку, що ОСОБА_4 не вчиняв ніяких дій направлених на підроблення документів та не використовував їх, а тому суд виправдав ОСОБА_4 за ст.358 ч.ч.2 та 3 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.
Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався також і за ст.190 ч.4 КК України. Його злочинні дії за версією обвинувачення полягали в тому, що він шляхом обману та зловживання довірою заволодів двома земельними ділянками по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 і таким чином заподіяв збитків територіальній громаді міста Сум на 154 900 грн., що є особливо великим розміром. Суд виправдав ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складу злочину, пославшись на те, що обману з боку ОСОБА_4 не було, що він земельну ділянку на своє ім'я та ім'я своєї тітки ОСОБА_8 отримав на законних підставах.
З цим вироком не погодились та подали апеляції:
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на те, що суд допустив помилку перекваліфікувавши дії ОСОБА_4 з ст.368 ч.2 КК України на ст.190 ч.3 КК України. При цьому прокурор вказує, що отримуючи гроші від ОСОБА_5, ОСОБА_4 діяв як представник влади і ОСОБА_5 передавав йому гроші, як службовій особі, яка відповідно до наданих їй прав може вирішити питання про виділення земельних ділянок. Прокурор також вважає, що суд незаконно виправдав ОСОБА_4 за ст.ст.190 ч.4, 358 ч.2 та 358 ч.3 КК України. При цьому, прокурор посилається на те, що суд не проаналізував зібрані по справі докази та не дав їм у вироку належної оцінки. Суд залишив поза увагою той факт, що в цілий ряд документів, які служили підставою для виділення земельної ділянки ОСОБА_8, внесені недостовірні відомості щодо волевиявлення ОСОБА_8 на отримання земельної ділянки. Не взяв суд уваги і того, що рішенням суду від 25 липня 2012 року державний акт на право власності на земельну ділянку на ім'я ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 визнано не дійсним. До того ж засуджуючи ОСОБА_4 за ст.190 ч.3 КК України, призначив засудженому майже мінімальне покарання. Зважаючи на це, прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону, безпідставним виправданням, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого, а справу направити на новий судовий розгляд.
Захисник ОСОБА_2 вважає, що ОСОБА_4 засуджений незаконно. При цьому захисник посилається на те, що доказів того, що ОСОБА_5 передавав ОСОБА_4 гроші у вказаних у вироку сумах, немає. Ті ж до докази на які посилається суд у вироку отримані незаконним шляхом і зокрема запис розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_4. Захисник переконує апеляційний суд в тому, що ОСОБА_5 не міг передавати гроші ОСОБА_4 тому що він не мав таких грошей. У зв'язку з незаконним засудженням ОСОБА_4, захисник вважає незаконними і дії суду по вирішенню цивільного позову у даній справі, а також вирішення питання про стягнення судових витрат з ОСОБА_4. У зв'язку з цим, захисник просить виправдати ОСОБА_4 за ст.190 ч.3 КК України та скасувати всі рішення, щодо грошових стягнень з ОСОБА_4 та обмежень у користуванні майном.
Засуджений ОСОБА_4 посилається на те, що злочину за який його засуджено він не вчиняв, адже ніяких грошей він від ОСОБА_5 не отримував і доказів цього у справі немає. Що стосується запису його розмов з ОСОБА_5 то суд дослідив їх у неповному обсязі. На думку автора апеляції, суд не дав критичної оцінки поясненням ОСОБА_5, як під час досудового слідства так і процесі судового розгляду справи. Вважаючи своє засудження незаконним, ОСОБА_4 просить виправдати його за ст.190 ч.3 КК України та скасувати всі рішення про стягнення з нього грошей та скасувати обмеження у користуванні майном.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію та скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого та його захисників, які заперечували проти апеляції прокурора і в той же час просили задовольнити їх апеляції та скасувати вирок суду і закрити провадження по справі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи викладені у апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляції засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ст.190 ч.3 КК України побудовані на суперечливих доказах, у зв'язку з чим ухвалений по справі вирок неможливо визнати законним та обґрунтованим.
Так, у мотивувальній частині вироку, суд посилаючись на цілий ряд обставин приходить до висновку, що ОСОБА_4, як депутат Сумської міської ради та голова постійної комісії міської ради виконував функції представника влади, а тому був службовою особою.
В той же час, суд вироку вказуючи, що ОСОБА_4, як службова особа, отримував гроші від підприємця за сприяння у вирішенні питань в інтересах цього підприємця, але нічого не робив для вирішення того за що отримав гроші, залишив поза увагою та не обговорив питання, щодо відповідальності ОСОБА_4 за службовий злочин, адже по факту отримання грошей від підприємця, органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався саме за вчинення службового злочину.
Таким чином, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів чому суд вважає, що отримані ОСОБА_4, як службовою особою гроші, за сприяння у вирішенні земельних питань ОСОБА_5, не є хабаром. А прийшовши до висновку, що ОСОБА_4, як службова особа, заволодів грошима ОСОБА_5 шляхом обману, не вирішив питання, а чи не повинен нести відповідальність ОСОБА_4 і за службовий злочин. Все це при тому, що ОСОБА_5 на протязі всього досудового та судового слідства стверджував, що гроші він передавав ОСОБА_4, як службовій особі, яка наділена певними повноваження і яка в силу свого службового становища, на думку ОСОБА_5 могла вирішити всі проблемні питання щодо виділення земельних ділянок ОСОБА_5.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд у вироку допустив невідповідність свої висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до ст.367 КПК України, є безсумнівною підставою для скасування вироку суду, та призначення нового судового розгляду.
Рішення суду стосовно виправдування ОСОБА_4 за ст.ст.190 ч.4,358 ч.2 та 3 КК України, також побудовано на суперечливих доказах.
Так, з одного боку суд визнає, що документи на надання земельної ділянки під забудову в межах міста Сум складались та підписувались не ОСОБА_8. Суд також визнає, що ініціатором надання земельної ділянки був саме ОСОБА_4. В той же час, суд робить висновок, що до всіх цих подій ОСОБА_4 немає ніякого відношення. При цьому, мотиви прийняття такого рішення є досить суперечливими по своїй суті.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що і при виправданні ОСОБА_4 за ст.ст.190 ч.4, 358 ч.ч.2 та 3 КК України, суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, а тому вирок суду і в цій частині належить скасувати, та призначити новий судовий розгляд.
Таким чином, апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, в тій частині, що судом дійсно було допущена невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що стосується інших порушень норм КПК України на які прокурор посилається у своїй апеляції, то прокурор у своїй так і не зазначив в чому на його думку полягає істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповнота судового слідства та неправильне застосування закону. У зв'язку з цим, апеляція за вказаних мотивів задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів прокурора, стосовно невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, то якщо при новому розгляді справи ОСОБА_4 буде визнаний винним і засуджений лише за ст.190 ч.3 КК України то покарання у виді 4 років позбавлення волі, підстав вважати занадто м'яким, немає. Якщо ж кваліфікація дій підсудного судом буде змінена, то при призначенні покарання діяти відповідно до вимог ст.65 КК України.
У зв'язку з тим, що колегія суддів прийшла до висновку, про необхідність скасування вироку суду, то апеляції засудженого та його захисника, у яких вони просять виправдати ОСОБА_4 за ст.190 ч.3 КК України задоволенню не підлягають, але при цьому колегія вважає за необхідне зазначити, що при новому судовому розгляді справи належить в повному обсязі дослідити та дати належну оцінку всім доводам які викладені у апеляціях засудженого та його захисника, за умови що вказані особи будуть на цьому наполягати.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.362,365,366,367,369,377 КПК України, 1960 року, а також п.п.11 і 15 Перехідних положень КПК України, 2012 року, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, а апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Сумського районного суду від 18 травня 2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 залишити у виді взяття під варту.
Ященко В. А. Борсай В. М. Філонова Ю. О.