Справа № 1/1328/204/12 Головуючий у 1 інстанції: Едер П.Т.
Провадження № 11/783/523/13 Доповідач: Стельмах І. О.
31 травня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого - судді Стельмаха І.О.,
суддів Голубицького С.С., Михайлишин Г.Я.,
з участю прокурора Горин У.І.,
засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ст. 307 ч.2 КК України за апеляцією адвоката ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2012 року,
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2012 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Львова, українець, громадянин України, одружений, із середньою освітою, не працюючий, проживає в АДРЕСА_1, без реєстрації, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання засудженим рахується з 23 січня 2012 року, з часу фактичного затримання.
Запобіжний захід - взяття під варту залишено засудженому без зміни.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
ОСОБА_1 визнаний винними у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, повторно, незаконно придбав із невстановленого досудовим слідством джерела та у невстановленому місці і часі - подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та незаконно зберігав по місцю свого проживання, що у м. Львові в дачному будинку АДРЕСА_1», для подальшого незаконного збуту, а саме продажу, з метою отримання коштів для особистого збагачення.
Так, ОСОБА_1 22 січня 2012 року близько 19 год.00 хв. у м. Львові на вул. Миколайчука, 18, на прилеглій території СШ № 97, незаконно збув ОСОБА_3 (дані легендовані), продавши за 50 гривень паперовий згорток із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яку попередньо незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання з метою збуту. В подальшому, цього ж дня у ОСОБА_3 працівниками міліції в приміщенні Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, що у м. Львові по вул. Ак. Кучера 5, даний паперовий згорток із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, був виявлений та вилучений, яку останній придбав у ОСОБА_1 на підставі відповідної постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Згідно висновку експерта № 3/114 від 03 лютого 2012 року, подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, що знаходиться в паперовому згорту містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 1,51 гр.
Крім того, ОСОБА_1 22 січня 2012 року близько 20 год. 10 хв. у м. Львові на вул. Миколайчука, 18, на прилеглій території СШ № 97, повторно, незаконно збув ОСОБА_4 (дані легендовані), продавши за 50 гривень паперовий згорток із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яку попередньо незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання з метою збуту. В подальшому, цього ж дня, у ОСОБА_4 працівниками міліції в приміщенні Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, що у м. Львові по вул. Ак. Кучера 5, даний паперовий згорток із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, був виявлений та вилучений, яку останній придбав у ОСОБА_1 на підставі відповідної постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Згідно висновку експерта № 3/113 від 03 лютого 2012 року, подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходиться в паперовому згортку, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 2,48 гр.
Крім того, ОСОБА_1 23 січня 2012 року близько 14 год. 10 хв. у м. Львові на вул. Миколайчука, 18, на прилеглій території СШ № 97, повторно, незаконно збув ОСОБА_3 (дані легендовані), продавши за 50 гривень паперовий згорток в подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яку попередньо незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання з метою збуту. В подальшому, цього ж дня у ОСОБА_3 працівниками міліції в приміщенні Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, що у м. Львові по вул. Ак. Кучера 5, був виявлений та вилучений даний паперовий згорток із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походженні, яку останній придбав у ОСОБА_1 на підсті відповідної постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Згідно висновку експерта № 3/112 від 02 лютого 2012 року, подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходиться в паперовому згортку, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 1,99 гр.
Крім того, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, повторно, 23 січня 2012 року по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1, продовжував незаконно зберігати подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження, яку попередньо незаконно придбав з метою збуту. Однак цього ж дня 23 січня 2012 року, в період часу з 18.00 год. до 19.30 год., працівниками міліції дана подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходилася в паперовому згортку та скляній посудині, була виявлена та вилучена під час проведення, за письмовою згодою ОСОБА_1, огляду його помешкання. Згідно висновку експерта № 3/111 від 06 лютого 2012 року, подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходиться в паперовому згортку, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 12,42 гр. ОСОБА_5 речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходиться в скляній мисці, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 10.74 гр. ОСОБА_6 маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 23,16 гр.
На вирок суду адвокат ОСОБА_2 подала апеляцію, в якій просить вирок щодо ОСОБА_1 змінити, дії засудженого перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та змінити міру покарання в межах санкції. В апеляції покликається на те, що вирок суду є незаконним, у зв'язку з однобічністю судового слідства. Зазначає, що на досудовому слідстві не було зібрано достатньо доказів того, щоб кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України, а зібрані досудовим слідством докази не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Суд першої інстанції не взяв до уваги те, що досудове слідство проведено з порушенням норм КПК України 1960 року. Надані показання свідків та понятих під час судового слідства суттєво відрізняються від даних ними показань в судовому засіданні. Суд не взяв до уваги і те, що у 1991 році та 1993 році ОСОБА_1 перебував на обліку у психіатра, у 1993 році був визнаний неосудним, а з 1996 року хворіє на туберкульоз та перебуває на диспансерному обліку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, його захисника - адвоката ОСОБА_2 на підтримку апеляції, думку прокурора про залишення вироку суду без змін, обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задоволити частково з таких підстав.
При розгляді справи суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року є підставою для скасування судового рішення.
Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини засудженого у вчиненні злочину, суд покликався на висновки експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів: № 3/112 від 02 лютого 2012 року; № 3/113 від 03 лютого 2012 року; № 3/114 від 03 лютого 2012 року; № 3/11 від 06 лютого 2012 року (т.1 а.с.214-215, 222-223, 230-231, 238-239).
Згідно з експертними висновками: № 3/114 від 03 лютого 2012 року подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, що знаходиться в паперовому згорту, яка була вилучена 22 січня 2011 року в ОСОБА_3, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 1,51 гр.; № 3/113 від 03 лютого 2012 року подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, що знаходиться в паперовому згорту, яка була вилучена 22 січня 2011 року в ОСОБА_4, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 2,48 гр.; № 3/112 від 02 лютого 2012 року подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, що знаходиться в паперовому згорту, яка була вилучена 23 січня 2011 року в ОСОБА_3, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 1,99 гр.; № 3/111 від 06 лютого 2012 року подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходиться в паперовому згорту, що був вилучений 23 січня 2011 року по місцю проживання ОСОБА_1 в дачному будинку АДРЕСА_1, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 12,42 гр.; та подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка знаходиться в скляній мисці, що яка вилучена 23 січня 2011 року також по місцю проживання ОСОБА_1, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) у висушеному стані становить 10,74 гр.
Досліджуючи дані докази (експертні висновки), суд не дав їм оцінки з точки зору їх повноти й достатності, а саме не з'ясував чи встановлено ідентичність цих наркотичних засобів.
Як вбачається з матеріалів справи експертам не ставилось питання стосовного того чи однакові за хімічним складом наркотичні засоби, вилучені по місцю проживання ОСОБА_1 та наркотичні засоби вилучені у ОСОБА_3, ОСОБА_4, та чи мають ці наркотичні засоби єдине джерело походження. Оскільки ОСОБА_1, як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні заперечив те, що він збував наркотичні засоби, то з'ясування питання стосовно ідентичності вказаних наркотичних засобів має істотне значення для правильного вирішення справи і без їх встановлення неможливо вирішити питання винності обвинуваченого.
Таким чином судом першої інстанції не дано оцінки експертним висновкам з точки зору всебічності, повноти та об'єктивності експертного дослідження.
Отже суд залишив недослідженими такі обставини, з'ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, тобто допустив однобічність і неповноту судового слідства.
Оскільки судом допущено неповноту й однобічність судового слідства вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.
Даючи оцінку доказам, суд у вироку навів показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 як дані ними в судовому засіданні. Однак з протоколів судових засідань вбачається, що в ході судового розгляду вказані свідки таких показань не давали (т.2 а.с.38-43, 51-60, 80-81, 94-96).
Наведені ж у вироку суду показання свідків дослівно переписані головуючим у справі з обвинувального висновку (т.1 а.с.334-377).
Крім того, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону при винесенні окремої постанови від 14 вересня 2012 року щодо прийняття прокурором рішення про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_15.
За змістом ст. 340 КПК України 1960 року, суд, що розглядає справу по першій інстанції, при наявності підстав, передбачених статтею 23-2 КПК України 1960 року, виносить окрему ухвалу, а суддя - постанову, в нарадчій кімнаті до проголошення вироку.
Оскільки окрема постанова Шевченківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2012 року щодо прийняття прокурором рішення про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 винесена через декілька днів після проголошення вироку, то така підлягає скасуванню.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону дослідити усі обставини справи; дати оцінку доказам, з точки зору їх достатності і допустимості, яка б ґрунтувалася на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, й постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів
Апеляцію захисника ОСОБА_2 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Окрему постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2012 року в даній справі скасувати.
Стельмах І.О. Голубицький С.С. Михайлишин Г.Я.