Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул.В.Пермська,2, тел. 24-56-63
Справа № 11а -139/2009 року Головуючий у суді І-ї інстанції -Назаренко В.Я.
Категорія - ст. 186 ч.3 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Олексієнко І.С.
24 лютого 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого -судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,
з участю прокурора: Ашалшенішвілі Н.Є.,
представник потерпілого: ОСОБА_1,
засудженого: ОСОБА_2.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_1на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2008 року, яким:
ОСОБА_3ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця і жителяАДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, раніше не судимого,
засуджено за ст.186 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк - 2 роки, а також згідно ст. 76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати на постійне проживання за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну свого місця проживання чи роботи; періодично з'являтись до органу кримінально-виконавчої системи для реєстрації у визначені дні.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця і жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працює, раніше не судимого,
засуджено за ст.186 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк - 2 роки, а також згідно ст. 76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати на постійне проживання за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну свого місця проживання чи роботи; періодично з'являтись до органу кримінально-виконавчої системи для реєстрації у визначені дні.
Суд визнав винними ОСОБА_3. таОСОБА_2. в тому, що вони 10.08.2008 року о 17 годині за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння проникли до господарського приміщення домоволодіння жителя м. Мала Виска по вул. Р.Люксембург ОСОБА_4 звідки відкрито викрали електропристрій «болгарка», три сокири та алюмінієву каструлю, тобто матеріальні цінності на загальну суму 441 гривні, після чого викраденим розпорядились на власний розсуд.
В апеляції потерпілий просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу повернути на новий судовий розгляд, оскільки судом допущено неповноту та однобічність, зокрема не повідомлено належним чином останнього про час розгляду справи, чим позбавлено можливості прийняти участь в процесі, а також надати свої пояснення по суті справи та заявити цивільний позов. Крім того, матеріальні збитки належним чином не відшкодовано, що невірно відображено у вироку. Призначене покарання є надто м'яким та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених.
Заслухавши доповідача, пояснення представника потерпілого ОСОБА_1, яка підтримала апеляцію та просила вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_2., який висловився про залишення вироку без зміни, думку прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 253 КПК України прийнявши рішення про призначення справи до судового розгляду, суддя вирішує такі питання: про призначення захисника у випадках, коли його участь у справі є обов'язковою; про зміну, скасування або обрання запобіжного заходу; про визнання особи законним представником обвинуваченого, потерпілою, відповідачем, представником потерпілого, позивача, відповідача, якщо рішення про це не було прийняте під час розслідування справи; про визнання потерпілого цивільним позивачем, якщо позов не був заявлений під час розслідування справи; про список осіб, які підлягають виклику в судове засідання, та витребування додаткових доказів; про заходи щодо забезпечення цивільного позову; про виклик у необхідних випадках перекладача; про розгляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні; про день і місце судового розгляду справи; всі інші питання, які стосуються підготовчих до суду дій.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме постанови про призначення справи до судового розгляду від 07.11.2008 року (а. с. 104), судом прийнято рішення призначити засудженим захисників та викликати в судове засідання: засуджених, потерпілого і свідків. Проте, подальші матеріали справи свідчать, що будь-яких дій спрямованих на призначення засудженим захисників та виклику осіб, про які йшлося в постанові, судом не вчинено, оскільки відсутні документальні докази цього, чим порушено вказану норму кримінально-процесуального закону.
Крім того, матеріали справи містять заяви засудженого ОСОБА_2. від 05.11.2008 року (а.с.109-112) в яких він звертається до суду з проханням допустити його матір - ОСОБА_5. до участі в справі в якості захисника, призначити йому захисника за кошти держави, а також провести фіксацію процесу технічними засобами. Вказані заяви судом залишено поза увагою та не прийнято жодного процесуального рішення, чим порушено право засудженого ОСОБА_2. на захист, що є грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону та підставою для скасування вироку згідно ст. 370 ч.2 п.3 КПК України.
В матеріалах є заява засудженого ОСОБА_2. від 12.12.2008 року (а.с.118) в якій він просить розглядати справу без захисника, оскільки відмовляється від його участі, та бажає захищати інтереси самостійно, проте не зрозуміло яким чином особа відмовилась від захисника, тим більше від якого, бо клопотання було і про матір, і про адвоката.
Крім того, з протоколу судового засідання від 12.12.2008 року (а.с.125-130) вбачається, що допитанийОСОБА_3. свою вину в скоєні злочину визнав повністю та пояснив суду наступне. 10.08.2008 року десь о 17 годині разом з ОСОБА_2. вони проникли до господарського приміщення домоволодіння жителя м. Мала Виска ОСОБА_4, звідки викрали електропристрій "болгарка", три сокири і алюмінієву каструлю. ОСОБА_1замітив їх під час скоєння крадіжки і потребував залишити викрадене. Але вони на його вимогу не зреагували, а втекли з викраденим з подвір'я - домоволодіння. Викрадене продали незнайомому чоловікові, а виручені гроші витратили на свої потреби. Електропристрій "болгарка" потерпілому повернуто. Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину в скоєнні злочину також визнав повністю і дав показання, аналогічні показанням ОСОБА_3. Після допиту засуджених судом поставлено на обговорення питання про обсяг дослідження доказів та порядок їх дослідження в судовому засіданні, не вирішивши це питання суд зразу вирішує клопотання прокурора щодо приєднання до матеріалів справи двох постанов про зміну обвинувачення засудженим ОСОБА_3та ОСОБА_2. з ст. 187 ч.3 КК України на ст. 186 ч.3 КК України від 12.12.2008 року. Враховуючи, що від засуджених заперечень з даного приводу не надійшло, справу в подальшому розглянуто в порядку ст. 299 ч.3 КПК України.
Викладене свідчить, що судом першої інстанції розглянуто справу без участі потерпілого, якого взагалі не було повідомлено про час та місце розгляду справи, а також вирішено питання про зміну кваліфікації дій засуджених без врахування думки потерпілого, чим грубо порушено його процесуальні права, оскільки взагалі позбавлено останнього можливості реалізувати їх, що суперечить ст.ст. 49, 267 КПК України. Приймаючи постанову прокурора про зміну обвинувачення суд зобов'язаний був з'ясувати підстави такої зміни та поставити це питання на обговорення з обов'язковою участю потерпілого, роз'яснивши останньому його право підтримувати обвинувачення в початковому обсязі, як це передбачено ст. 277 КПК України, однак ці вимоги закону було грубо порушено судом, бо саме обов'язок суду вручити копію постанови про зміну обвинувачення потерпілому і з'ясувати його думку в якій частині він буде підтримувати обвинувачення в суді.
Крім того, прийнявши постанови про зміну обвинувачення та погодившись з нею, суд тим самим дійшов висновку про наявність в діях засуджених складу злочину передбаченого ст.186 ч.3 КК України, проте залишено судом поза увагою, що потерпілий сприймав дії засуджених як реальну загрозу для свого життя і це підтверджується матеріалами кримінальної справи, а саме, з протоколу допиту потерпілого (а. с. 23), так і з протоколів допиту в якості обвинувачених, як ОСОБА_3., так і ОСОБА_2. ( а. с. 41, 47, 81-82) на досудовому слідстві, де чітко зазначено, що двоє останніх взяли з підсобного приміщення три сокири, замахнувшись ними на потерпілого виразили бажання з ним битися, тому постанова прокурора про зміну обвинувачення, надана в перший же день судового засідання зразу після допиту засуджених, які фактично не визнали своєї вини в пред'явленому їм обвинуваченні за ст.. 187 ч. 3 КК України є необґрунтованою і розгляд такої справи в порядку ст.. 299 ч. 3 КПК України є недопустимим.
Крім того, судом у вироку зазначено в якості пом'якшуючої покарання обставини - повне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, проте в судовому засіданні потерпілий участі не приймав, матеріали справи не містять доказів цього, а в апеляції потерпілий вказує на те, що збитки йому не відшкодовано. Тобто, висновок суду про повне відшкодування шкоди є передчасним та не ґрунтується на матеріалах справи.
Вирішуючи питання про призначення покарання, суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 75 КК України, оскільки виправлення засуджених можливо без поміщення їх в місця позбавлення волі. Однак, даний висновок суду є також передчасним та необґрунтованим, оскільки матеріали справи, в частині характеризуючих даних на засуджених, містять довідку (а.с.14) в якій вказано, щоОСОБА_3. протягом 2008 року сім разів притягувався до адміністративної відповідальності, в тому числі за дрібні крадіжки, за місцем проживання обидва характеризуються негативно (а.с.73, 85), а тому призначаючи покарання у разі доведеності вини засуджених при новому розгляді справи, суд повинен врахувати, що покарання із застосуванням ст. 75 КК України є надто м'яким.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даної справи було допущено неповноту та однобічність судового слідства та грубе порушення вимог кримінально-процесуального закону, а тому вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені порушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_3та ОСОБА_2. залишити підписку про невиїзд.
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію потерпілого ОСОБА_1 - задовольнити.
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2008 року відносно ОСОБА_3та ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3та ОСОБА_2. залишити підписку про невиїзд.
Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.