2018/18150/2012
н/п 4/2018/3613/2012
30.11.2012
Київський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого судді Нев'ядомського Д.В.
при секретарі Калініченко В.В.
за участю прокурора Соломка Н.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи від 31.08.2012 року, -
21.09.2012 р. адвокат ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи від 31.08.2012 р., винесену старшим слідчим з ОВС СУ ДПС в Харківській області Зуб А.А. стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та 24.09.2012 р. уточнив скаргу.
В обґрунтування своєї уточненої скарги заявник послався на передчасність винесення даної постанови, неналежність перевірки фактів, які були покладені в основу постанови та відсутність на момент порушення кримінальної справи достатніх даних, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 підтримав уточнену скаргу, надав пояснення відповідно до її змісту та просив скасувати постанову про порушення кримінальної справи.
В судове засідання слідча СУ ДПСУ в Харківській області Зуб А.А. не з'явилася, хоча була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання, про що свідчить розписка із зворотнім повідомленням.
Прокурор проти задоволення скарги заперечував, вважаючи постанову законною та обґрунтованою.
Суд, дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено дану кримінальну справу, скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2. вислухавши пояснення адвоката та думку прокурора, приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи скасуванню за наступних підстав.
Судом встановлено, що 31.08.2012 р. старшим слідчим з ОВС СУ ДПСУ в Харківській області Зуб А.А. стосовно ОСОБА_2 було порушено кримінальну справу №16120034 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК.
Згідно вказаної постанови про порушення кримінальної справи, спеціалістами управління по боротьбі з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ДПС у Харківській області, проведена перевірка ТОВ «Енергоконсалт»з питань фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Будівництво Пан-Україна», під час якої встановлено заниження ТОВ «Енергоконсалт»податку на додану вартість у сумі 2 950 095, 43 грн., у результаті порушення п. 198.1, п. 198.6 ст. 198 Податкового Кодексу України.
Як вбачається з оскаржуваної постанови, приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а підставою достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки і вказують на наявність у діях директора ТОВ „Енергоконсалт" ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Проте, в постанові від 31.08.2012 року в якості підстави для порушення кримінальної справи зазначено висновок управління по боротьбі з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом, ДПС в Харківській області №8/16-38 від 27.08.2012 року, який був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини та правопорушення. З тексту постанови вбачається, що ТОВ «Енергоконсалт»взято на податковий облік в ДПІ Голосіївського району м. Києва, в той же час, перевірка ТОВ «Енергоконсалт»проводилась структурним підрозділом ДПС в Харківській області. Крім того, ТОВ «Енергоконсалт»не надавались для перевірки до ДПС Харківської області будь-які документи, в зв'язку з чим невідомо на підставі дослідження яких документів був складений висновок №8/16-38 від 27.08.2012 року. Як вказано в постанові про порушення справи, між ТОВ «Енергоконсалт»та ТОВ «Будівництво Пан-Україна»були укладені договори субпідряду на виконання аналогічних робіт, що були зазначені в укладених договорах між ТОВ «Енергоконсалт»та ПАТ «Харківська ТЕЦ-5». В постанові від 31.08.2012 року стверджується про неправомірне віднесення ТОВ «Енергоконсалт»до складу податкового кредиту суми ПДВ в розмірі 2 641 088,91 грн. у відносинах з ТОВ «Будівництво Пан-Україна»внаслідок неможливості проведення будь-яких робіт з боку останнього. Проте, в постанові про порушення справи від 31.08.2012 року не надано оцінки тому факту, що якщо ТОВ «Будівництво Пан-Україна»не виконувало роботи для ПАТ «Харківська ТЕЦ-5»за субпідрядним договором з ТОВ «Енергоконсалт», то вказані роботи не були виконані і за підрядними договорами між ТОВ «Енергоконсалт»та ПАТ «Харківська ТЕЦ-5», тобто ТОВ «Енергоконсалт»неправомірно було віднесено до складу податкових зобов'язань податок на додану вартість, який вираховується виходячи з суми отриманих від ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» грошових коштів в розмірі 105 525 668, 16 грн. Якщо приймати до уваги твердження про неможливість виконання робіт з боку ТОВ «Будівництво Пан-Україна», то - ТОВ «Енергоконсалт»була здійснена переплата до державного бюджету України податку на додану вартість в розмірі 21 105 133,63 грн., що більш ніж в вісім разів перевищує суму недоплати ПДВ, яка зазначена в постанові про порушення справи від 31.08.2012 року, що в свою чергу, виключає наявність такої ознаки об'єктивної сторони складу злочину, як діяння.
Відповідно до ч. 3 ст. 212 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, якщо ці дії призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
В п. 3 Постанови Пленуму ВСУ від 08.10.2004 р. № 15 „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" наводяться можливі види діянь, пов'язаних з ухиленням від сплати податків, які свідчать про наявність в діях особи умислу, як-то: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції.
В п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 08.10.2004 р. № 15 „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" наводяться перелік діянь, які можуть свідчити про ухилення від сплати податків, як-то: неподання документів, пов'язаних із їх обчисленням та сплатою до бюджетів чи державних цільових фондів (податкових декларацій, розрахунків, бухгалтерських звітів і балансів тощо); приховування об'єктів оподаткування; заниження цих об'єктів; заниження сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів; приховування факту втрати підстав для одержання пільг з оподаткування; подання неправдивих відомостей чи документів, що засвідчують право фізичної особи на податковий кредит або на податкову соціальну пільгу.
Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України характеризується умислом.
Із матеріалів, які стали підставою для порушення даної кримінальної справи, суд не вбачає у ОСОБА_2 наявності умислу на вчинення дій щодо порушення податкового законодавства, які призвели до ненадходження коштів до державного бюджету.
За таких обставин, суд вважає, що на момент порушення кримінальної справи не було достатніх даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_2 як об'єктивної так і суб'єктивної сторону складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
В постанові від 31.08.2012 р. в якості підстави для порушення кримінальної справи зазначається висновок управління по боротьбі з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ДПС в Харківській області №8/16-38 від 27.08.2012 р., який був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини та правопорушення.
Правові підстави для складення зазначеного висновку встановлені в п. 86.9. ст. 86 Податкового кодексу України, де зазначено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.
Нормами чинного КПК України не встановлено правових підстав для призначення перевірки платника податків до моменту порушення кримінальної справи.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність" встановлено право оперативних підрозділів порушувати в установленому законом порядку питання про проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств. Проте, на даний час не існує закону України, який би встановлював порядок ініціювання питання проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств в ході проведення оперативно-розшукової діяльності.
При цьому, оперативно-розшукові заходи можливо проводити лише за наявності заведеної оперативно-розшукової справи, постанова про заведення якої підлягає затвердженню начальником оперативного підрозділу податкової міліції (ч. 1 ст. 9 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність).
Постанова про порушення кримінальної справи від 31.08.2012 р. не містить посилань на наявність заведеної оперативно-розшукової справи, в рамках якої було отримано висновок №8/16-38 від 27.08.2012 р.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З тексту постанови вбачається, що ТОВ „Енергоконсалт" взято на податковий облік в ДПІ Голосіївського району м. Києва. В той же час, перевірка ТОВ „Енергоконсалт" проводилась структурним підрозділом ДПС в Харківській області.
Чинним законодавством України не встановлено право органу державної податкової служби перевіряти платника податків, який за територіальністю знаходиться на обліку в іншій, не підпорядкованій такому органу, державній податковій інспекції.
Працівники ДПС в Харківській області для проведення перевірки ТОВ „Енергоконсалт" за місцем реєстрації останнього не з'являлись, крім того ТОВ „Енергоконсалт" не надавались для перевірки до ДПС Харківської області будь-які документи. За таких обставин, незрозуміло на підставі дослідження яких документів був складений висновок №8/16-38 від 27.08.2012 р. і саме походження таких документів.
Враховуючи наведене, суд вважає, що висновок №8/16-38 від 27.08.2012 р. не може бути використаний в якості підстави для порушення кримінальної справи, оскільки складений в порушення порядку, встановленого в нормативно-правових актах України.
Крім того, як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 31.08.2012 р., всі висновки про неможливість виконання робіт з боку ТОВ „Будівництво Пан-Україна" базуються лише на інформації директора останнього ОСОБА_4 про відсутність його особистого відношення до фінансово-господарської діяльності підприємства.
Таким чином, суд вважає, що всупереч вимогам ч.1 ст.98 КПК України, підстав до порушення кримінальної справи не було.
Згідно ст.94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Статтею 98 КПК України передбачено, що при наявності приводів і підстав, зазначених в у ст.94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов"язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи.
У відповідності до положень п.15 ст. 236-8 КПК України та роз"яснень п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №6 "Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи", розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина друга статті 94 КПК) законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (стаття 98 КПК). Крім того, суддя має з'ясувати наявність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі, тобто встановити, чи не існували на момент порушення кримінальної справи такі обставини, за яких її не могло бути порушено.
Отже, не даючи оцінку зібраним доказам, а перевіряючи лише дотримання органом досудового слідства вимог ст. 94,98 КПК України при проведенні дослідчої перевірки та прийняттям рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що перевірка і, як наслідок, постанова про порушення кримінальної справи, винесені без дотримання вимог ст. 94,98 КПК України.
На підставі наведеного,керуючись ст.ст. 94, 98, 234, 236, 236-7, 236-8 УПК України, суд -
Скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи від 31.08.2012 р. - задовольнити.
Скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СУ ДПС в Харківській області Зуб А.А. від 31.08.2012 року стосовно директора ВАТ "Енергоконсалт" ОСОБА_2 № 16120034 за ч.3 ст. 212 КК України.
Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд м. Харкова протягом 7 діб з дня її проголошення.
Суддя: (підпис) Д.В. Нев'ядомський
Копія оригіналу відповідає. Оригінал знаходиться в матеріалах справи.
Суддя: Д.В.Нев»ядомський