Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючої Григор'євої І.В.,
суддів: Британчука В.В., Єленіної Ж.М.,
за участю прокурора Опанасюка О.В.,
захисника ОСОБА_1,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 липня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Автономної Республіки Крим на ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 19 липня 2012 року.
Вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 11 травня 2012 року
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, на строк два роки та з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 81 КПК 1960 року.
Постановлено стягнути судові витрати з ОСОБА_2 у розмірі 4 500,72 грн.
За обставин, викладених у вироку ОСОБА_2 визнано винуватим у закінченому замаху на одержання хабара в особливо великому розмірі, службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище за виконання в інтересах ОСОБА_3 дій з використанням наданої йому влади й службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.
Як установив суд, ОСОБА_2, будучи депутатом Ялтинської міської ради, 1 квітня 2011 року призначений на посаду першого заступника голови фонду комунального майна Ялтинської міської ради (далі ФКМ ЯМР), а з 1 грудня 2011 року - виконуючим обов'язків голови цього органу, був керівником виконавчого органу Ялтинської міської ради (далі ЯМР), службовцем 11 рангу 5 категорії, тобто представником влади і керівником виконавчого органу місцевого самоврядування, виконуючим організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
12 грудня 2011 року до ОСОБА_2 як до голови ФКМ ЯМР звернулася ОСОБА_3, бажаючи придбати майнові права на належний Ялтинській міській раді дах будинку по АДРЕСА_1. Засуджений повідомив ОСОБА_3, що для цього їй необхідно придбати корпоративні права ТОВ «Ініціатор», у власності якого знаходиться нежитлове приміщення площею 16,5 м. кв., розташоване на покрівлі. А також, передати йому в якості хабара 30 000 доларів США, для забезпечення ним ухвалення рішень Ялтинської міської ради про затвердження договору про співпрацю ЯМР з ТОВ «Ініціатор» і виконавчого комітету ЯМР про дозвіл цьому товариству на отримання містобудівних умов і обмежень на реконструкцію даху будівлі АДРЕСА_1 і про затвердження отриманих ТОВ «Ініціатор» умов на реконструкцію вказаного даху.
ОСОБА_3 змушена була погодитися з вимогою передачі хабара підсудному, оскільки побоювалася, що її права та інтереси можуть бути порушені.
26 грудня 2011 року близько 16:40 год. під час зустрічі ОСОБА_3 повідомила засудженого про свою згоду на придбання майнових прав ТОВ «Ініціатор» за 50 000 доларів, після отримання рішень ЯМР, а ОСОБА_2 підтвердив свою вимогу передачі йому в якості хабара 30 000 доларів США за забезпечення ухвалення вищезгаданих рішень Ради та її виконкому.
28 грудня 2011 року у будівлі ЯМР засуджений повідомив потерпілій про необхідність передачі йому частини обумовленої суми - 15 000 доларів США 4 січня 2012 року, перед проведенням сесії Ялтинської міської ради, на якій буде прийнято рішення про затвердження договору про співпрацю з ТОВ «Ініціатор».
На виконання свого наміру ОСОБА_2 3 січня 2012 року організував підготовку проекту договору про співпрацю між ЯМР і ТОВ «Ініціатор», а також проекту рішення Ялтинської міської ради про затвердження цього договору, погоджував його самостійно як голова ФКМ ЯМР у першого заступника міського голови ОСОБА_5, заступника міського голови ОСОБА_6, виконувача обов'язків начальника юридичного департаменту ЯМР ОСОБА_7
4 січня 2012 року близько 10:30 год. ОСОБА_3, на виконання вказівок ОСОБА_2, передала водієві фонду комунального майна ЯМР ОСОБА_8 для подальшої передачі цих грошей ОСОБА_2 - 15 000 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 119 847 грн.
Після цього ОСОБА_2 і ОСОБА_8 було затримано співробітниками міліції.
Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 19 липня 2012 року вирок змінено: дії ОСОБА_2 перекваліфіковано на ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і направлення справи на новий апеляційний розгляд на підставі пунктів 1 - 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року. Аргументуючи позицію наголошує, що суд апеляційної інстанції без проведення судового слідства, дав іншу неналежну оцінку доказам та безпідставно перекваліфікував дії засудженого на ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК. Вважає, що внаслідок істотних порушень кримінально-процесуального закону суд неправильно застосував кримінальний закон та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, пояснення захисника, який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі з доповненнями, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
Відповідно до статей 16-1, 323, 377 КПК 1960 року при перевірці законності та обґрунтованості вироку апеляційний суд, дотримуючись засад диспозитивності, рівності та змагальності, повинен з'ясувати, чи в установленому кримінально-процесуальним законом порядку органи досудового слідства здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об'єктивно вони були оцінені судом і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано кримінальний закон, а також перевірити заперечення сторони захисту, висновки суду, й у разі незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
За змістом ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК 1960 року, під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
У даній справі ці вимоги закону належним чином не дотримано.
Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що отримання коштів ОСОБА_2 не перебувало у причинному зв'язку з його службовими повноваженнями. Давши іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції, хоча вони не були предметом дослідження та перевірки у судовому засіданні, про що свідчить відсутність рішення про проведення судового слідства і протоколу судового засідання, перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК.
Так, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_2 як депутата Ялтинської міської ради повноважень для одноособового прийняття необхідного рішення. Однак при цьому не дослідив у порядку, передбаченому процесуальним законом питання про співвідношення обсягу повноважень засудженого та змісту діяння, яке йому інкриміноване. Також, суд залишив поза увагою, що засуджений, будучи депутатом одночасно виконував обов'язки голови фонду комунального майна Ялтинської міської ради. Документів, які регламентують його обов'язки суд не дослідив, у зв'язку з чим не розмежував, а відтак не встановив чи пов'язане вчинене ОСОБА_2 діяння з виконанням обов'язків голови ФКМ ЯМР, чи депутата Яктинської міської ради. Крім того, апеляційний суд не дослідив загальних й спеціальних нормативно-правових актів, якими визначаються та врегульовуються повноваження органів та посадових осіб, при вирішенні питання щодо надання дозволів на реконструкцію нежитлових приміщень.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення кримінально-процесуального закону, в силу ст. 370 КПК 1960 року, є істотними та перешкоджають касаційному суду дійти однозначного висновку щодо правильності застосування кримінального закону при юридичній оцінці дій ОСОБА_2
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду, на підставі п. 1 ч. 1 с. 398 КПК цього Кодексу - скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд. Під час нового апеляційного перегляду слід ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляцій, інші доводи касаційної скарги прокурора, правильність застосування кримінального закону при кваліфікації діяння засудженого і призначенні покарання та прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 19 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Судді:
І.В. Григор'єва В.В. Британчук Ж.М. Єленіна