Справа № 0308/19635/2012 Провадження №11/773/264/13 Головуючий у 1 інстанції:Борнос А.В.
Категорія:ч. 5 ст. 191 КК України.. Доповідач: Хлапук Л. І.
04 червня 2013 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді Хлапук Л.І.,
суддів - Гапончука В.В., Борсука П.П.,
за участю прокурора - Кухтей-Хилюк Л.В.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2,
представника потерпілого ОСОБА_3,
представника цивільного позивача ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та прокурора який приймав участь у розгляді справи, на вирок Луцького міськрайонного суду від 20 березня 2013 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Луцька, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, приватний підприємець, не судимий, -
засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням фінансово-розпорядчих обов'язків у сфері господарської діяльності строком на три роки та з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
За ст. 212 ч. 3 КК України ОСОБА_1 виправданий на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - заставу.
Після вступу вироку в законну силу 50000 грн. застави постановлено звернути в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.
Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В строк відбуття покарання ОСОБА_1 зараховано термін перебування під вартою з 07.03.2012 року по 22.03.2012 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ТзОВ «»Луцьк-Оздоббуд» п'ять мільйонів чотириста п'ять тисяч двісті вісімдесят три грн. 74 коп. матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_1 в доход держави 589 грн. 20 коп. судових витрат.
Цивільний позов Луцької ОДПІ до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
В задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6 - відмовлено.
Знято арешт, накладений на майно ОСОБА_1
Вироком вирішено долю речових доказів, -
ОСОБА_1 засуджено за те, що він, будучи службовою особою - генеральним директором ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд», здійснюючи фінансово-господарську діяльність на підставі Статуту ТзОВ та виконуючи фінансово-розпорядчі функції, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно розтратив майно ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» в особливо великих розмірах.
Так, будучи співвласником ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд», володіючи часткою в статутному фонді в розмірі 6,42 % і одночасно директором даного товариства, мав право розпоряджатись основними засобами товариства на суму, яка не перевищує 5% статутного капіталу в рік, тобто 101 488, 85 грн. Однак в порушення розділу 8 Статуту товариства Положення бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби» умисно без згоди співвласників ОСОБА_5 та ОСОБА_6, проведення зборів членів товариства, без переоцінки його основних засобів і зміни первісної вартості, 2 жовтня 2008 року продав по завідомо заниженій ціні 86 464 грн. 26 коп. ЗАТ «Демидівська СПМК-3», 83,45 % акцій якого належали йому особисто, належну ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» частину приміщення по пр. Волі, 50 м. Луцька, загальною площею 678,2 кв.м. Вказаними умисними протиправними діями спричинив збитки ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» в розмірі 5 405 283,74 грн., що більше ніж в шістсот разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Досудовим слідством ОСОБА_1 вмінялося умисне ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Воно виразилося в тому, що 2 жовтня 2008 року після укладення ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» та ЗАТ «Демидівська СПМК-3» договору купівлі-продажу нерухомого майна - частини приміщення по пр. Волі, 50 м. Луцька по завідомо заниженій ціні, ОСОБА_1 в порушення вимог п.п. 1.26, п.п. 1.20.10 пункту 1.20 ст.1, п.п. 7.4.1 пункту 7.4 ст.7 Закону України від 22.05.1997 року №283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.4.1, п.4.2 ст.4 Закону України від 03.04.1997 року №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», передав у бухгалтерію ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» для складання податкової звітності вищевказаний договір купівлі-продажу з завідомо заниженою ціною предмета операції, з метою ухилення від сплати податків. Це призвело до несплатою ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» за 4 квартал 2008 року податку на прибуток в сумі 1 354 924 грн. та податку на додану вартість за жовтень 2008 року в сумі 1 083 939 грн.
Суд виправдав ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України на підставі п.2 ст.6 КПК України.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи вирок суду в частині виправдання його за ч. 3 ст. 212 КК України, посилається на не зібрання доказів його винуватості за ч. 5 ст. 191 КК України і відображення їх у вироку, не спростування і не дача оцінки його показанням щодо законності дій по договору купівлі-продажу. Вказує на невмотивованість вироку в частині задоволення цивільного позову ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» до нього.
Просить вирок в цих частинах та звернення застави в рахунок відшкодування матеріальної шкоди скасувати, постановити новий, яким за ч. 5 ст. 191 КК України його виправдати за відсутності в діях складу злочину, відмовивши в задоволенні позову ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд», та повернути внесену суму застави.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи, в своїй апеляції, не оспорюючи засудження ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України, вказує на безпідставне виправдання його за ч. 3 ст. 212 КК України. Посилається на те, що обидва злочини пов'язані між собою, поєднані єдиним умислом та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв'язку.
Вважає незаконним зняття арешту описаного в процесі досудового слідства з описаного майна засудженого при наявності непогашеної ним матеріальної шкоди та призначення ОСОБА_1 додаткового покарання у вигляді конфіскації належного йому майна.
Просить вирок в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст.212 КК України та в частині зняття арешту на його майно скасувати, винести новий, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч.3 ст.212 КК України та призначити покарання у виді штрафу в сумі 425 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки та конфіскацією майна, за ч. 5 ст. 191 КК України залишити покарання, призначене судом. На підставі ст. 70 КК України остаточно обрати ОСОБА_1 покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 3 роки з конфіскацією майна та 425 000 грн. штрафу і задовольнити цивільний позов Луцької ОДПІ в повному обсязі.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, доводи прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляції ОСОБА_1, засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_1 та заперечили проти апеляції прокурора, представника потерпілого та цивільного позивача, які підтримали апеляцію прокурора і заперечили проти апеляції засудженого, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляцію засудженого слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Вчинення ОСОБА_1 розтрати в особливо великих розмірах ввіреного йому майна шляхом зловживання службовим становищем стверджено зібраним по справі і дослідженими судом доказами, яким останній дав належну оцінку в своєму вироку.
Так, відповідно до Статуту ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» його директор вправі розпоряджатися основними засобами товариства без погодження загальними зборами інших учасників товариства на суму в межах 101 488 грн. 85 коп., що не перевищує 5% статутного фонду.
Це підтвердив і сам ОСОБА_1
Підсудний не заперечував, що, маючи на меті продати будівлю по пр. Волі, 50 м. Луцька, замовляв дві будівельнотехнічні експертизи, які встановлювали вартість будівель понад 10 000 000 грн.
Попередня обізнаність ОСОБА_1 із експертною оцінкою проданих ним будівель стверджується звітами суб'єкта оціночної діяльності станом на 17.04.2000 року та 31.03.2000 року, показаннями свідка ОСОБА_7
Твердження засудженого про дачу згоди іншими співвласниками ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» на продаж ним будівлі гуртожитку за залишковою балансовою вартістю спростовується як показаннями самого засудженого про відсутність подібного рішення зборів членів ТзОВ, так і показаннями потерпілих, свідка ОСОБА_8 про не ознайомлення їх ОСОБА_1 з дійсною вартістю будівлі по пр. Волі, 50 м. Луцька та не дачу ними згоди на його відчуження.
Як встановлено з договору купівлі-продажу, укладеного між ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» та ЗАТ «Демидівська СПМК-3», 02.10.2008 року ОСОБА_1, будучи директором вищевказаного ТзОВ, продав ЗАТ «Демидівська СПМК-3» частину будівлі по пр. Волі, 50 м. Луцька за 86 464 грн. 26 коп. при тому, що згідно експертної оцінки вартість даної будівлі становила 5 491 748 грн. (а.с. 129-146, том 6)
Суд вірно не взяв до уваги посилання засудженого на посвідчення вищевказаного договору нотаріусом, як на доказ законності даної угоди.
З показань потерпілих, свідків встановлено, що ОСОБА_1 перед укладенням угоди було відомо про заперечення іншими членами даного товариства проти реалізації ним належного товариству майна. А 04.10.2008 року мали відбутися збори про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТзОВ.
З установчих документів ЗАТ «Демидівська СПМК-3» протоколу загальних зборів від 10.03.2008 року вбачається, що основним акціонером даного ЗАТ на момент укладення договору купівлі-продажу був засуджений, а директором його брат ОСОБА_9
Суд правильно прийшов до висновку про наявність заздалегідь запланованого наміру у ОСОБА_1 розтратити належне ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» майно шляхом його привласнення, виходячи з того, що договір купівлі-продажу між ТзОВ і ЗАТ ним був укладений в період перебування засудженого в лікарні, без переоцінки об'єкта продажу у відповідності з Положеннями бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби». Після цього ним були зняті залишкові кошти з рахунку товариства в банку. Крім того, в оплату даного договору, ЗАТ «Демидівська СПМК-3» перерахувало ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» лише 10 000 грн., решта 76 464 грн. 26 коп. пройшли як взаємозалік боргів ТзОВ перед ЗАТ, тобто ОСОБА_1 перед ним же. А одразу після виходу з лікарні засуджений був звільнений з посади директора ТзОВ.
Саме через неправомірне заниження вартості майна та його реалізацію ОСОБА_1 без згоди загальних зборів членів товариства договір купівлі-продажу, укладений між ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» і ЗАТ «Демидівська СПМК-3», визнаний рішенням адміністративного суду від 02.08.2011 року нікчемним. З цим погодився і господарський суд, в подальшому вирішуючи цивільно-правові спори між ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» і ЗАТ «Демидівська СПМК-3».
Всі вищевказані докази, як і аргументи, наведені засудженим в своє виправдання, були ретельно досліджені і перевірені судом. Діям засудженого дано правильну юридичну оцінку у вироку суду.
Виходячи із вищенаведеного, вищевказані дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані судом за ч.5 ст.191 КК України, як розтрата ввіреного йому майна в особливо великих розмірах, вчинена шляхом зловживання службовим становищем.
Покарання ОСОБА_1 призначено за даний злочин з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується.
Оскільки вчиненим ОСОБА_1 злочином ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» заподіяно збитки, непогашена сума яких становить 5 405 283 грн. 74 коп., суд у відповідності ст.274 КПК України, п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу» підставно звернув внесену засудженим ОСОБА_1 суму застави на виконання вироку в частині майнового стягнення, навівши у вироку мотиви свого рішення.
Разом з тим, при наявності непогашених засудженим збитків і задоволення судом цивільних позовів до нього та призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна суд передчасно зняв арешт, накладений на майно засудженого. Тому вирок в даній частині слід змінити, звернувши дане майно на погашення завданих ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» збитків та виконання покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 323, 324 КПК України вирок має бути законним та обґрунтованим, а мотивувальна частина виправдального вироку повинна містити крім формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, підстави для його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається при цьому включення у вирок суперечливих формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Виправдовуючи ОСОБА_1 в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, суд в мотивувальній частині вироку допустив нічим невиправдані суперечності. Спочатку послався на недоведеність наявності у ОСОБА_1 умислу на ухилення від сплати податків на додану вартість за жовтень 2008 року та на прибуток за 4 квартал 2008 року в сумі від 2 438 863 грн. А пізніше, як на підставу виправдання - на відсутність в його діях складу злочину.
Наводячи мотиви свого рішення, вказав про неможливість засудження ОСОБА_1 за вмінений йому злочин через неконкретність пред'явленого обвинувачення, яке перешкоджає встановити наявність чи відсутність в його діях складу злочину.
Крім того послався на не скасовану постанову слідчого від 24.01.2011 року про відмову в порушенні кримінальної справи, оскільки ОСОБА_1 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.213 КК України. Тобто суд фактично вказав у вироку на наявність передбачених п.10 ст.6 КПК України обставин, що виключають провадження у кримінальній справі.
А в результативній частині вироку, як на підставу виправдання, суд вказав п.2 ст.6 КПК України, тобто відсутність в його діях складу злочину.
Така суперечливість висновків суду є істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства. Вона позбавляє апеляційну інстанцію можливості оцінити правильність виправдання ОСОБА_1, чи зробити переоцінку доказів та постановити новий вирок. У зв'язку із цим колегія суддів скасовує вирок в цій частині і направляє справу на новий судовий розгляд. При якому шляхом ретельного допиту підсудного, потерпілих, свідків слід повно і всебічно встановити підставність нарахування податку на додану вартість та прибуткового податку по вчиненій ОСОБА_1 02.10.2008 року угоді купівлі-продажу майна, перевірити як доводи апеляції прокурора так і засудженого і, в залежності від встановленого, вирішити питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.3 ст.212 КК України злочину.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду № 3 від 31.03.89 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду у випадку виправдання підсудного за відсутністю в діях складу злочину.
Оскільки вирок в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України колегія суддів скасовує, то скасуванню підлягає і вирок в частині залишення без розгляду позову Луцького ОДПІ до засудженого про відшкодування пов'язаної із несплатою податків збитків із поверненням справи на новий судовий розгляд.
Виходячи з вищенаведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.11 Перехідних положень до КПК України 2012 року, колегія суддів
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи, задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 20.03.2013 року щодо ОСОБА_1 в частині його виправдання за ч. 3 ст. 212 КК України та залишення цивільного позову Луцького ОДПІ до нього без розгляду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Змінити цей вирок в частині вирішення долі арештованого майна ОСОБА_1, реалізувати квартиру в АДРЕСА_1 та земельну ділянку в с. Підгайці, державний акт Р2 №128831, реєстраційний номер 684 від 11.12.2002 року та виручені від цього кошти звернути на погашення завданих ТзОВ «Луцьк-Оздоббуд» збитків.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий
Судді