Справа 22ц/775/893/13 Головуючий у 1 інстанції Бескровна О.Л.
Категорія 25 Доповідач Лоленко А.В.
21 січня 2013 року Апеляційний суд Донецької області у складі:
головуючого: Лоленко А.В.
суддів: Солодовник О.Ф., Супрун М.Ю.
при секретарі Бакунець Я.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляційну скаргу ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» на рішення Ленінського районного суду м. Донецька від 05 грудня 2012 року по справі за позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» в особі філії «Донецьке регіональне управління», відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції в м. Донецьку, треті особи - приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, зобов'язання закрити виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого напису № 656 ,-
Рішенням Ленінського районного суду м. Донецька від 05 грудня 2012 року позовні вимоги ОСОБА_1, ОСОБА_2 до ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції в м. Донецьку, треті особи - приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, зобов'язання закрити виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого напису № 656 - задоволено частково.
Визнано виконавчий напис, здійснений 20 травня 2009 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, яким звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок з надвірними побудовами, розташований за адресою: АДРЕСА_1, який на праві власності належить ОСОБА_2, у рахунок погашення суми боргу ОСОБА_4 перед публічним акціонерним товариством «Банк «Фінанси та Кредит» в особі «Донецьке регіональне управління» у розмірі 331509,14 грн., зареєстрований в реєстрі за № 656, таким, що не підлягає виконанню.
В іншій частині позовні вимоги ОСОБА_1, ОСОБА_2 залишено без задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що 15 серпня 2008 р. між ВАТ «Банк «Фінанси і кредит» та ОСОБА_2 був укладений договір іпотеки № 45 И/0808 з метою забезпечення виконання зобов'язань з основного договору про відкриття кредитної лінії, що укладений між ВАТ «Банк «Фінанси і кредит» і ОСОБА_6. Відповідно до умов іпотеки, ОСОБА_2 передавала у якості предмета іпотеки будинок, що знаходиться, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить їй на праві власності.
20.05.2009 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 був здійснений виконавчий напис, яким звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок з прибудовами, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, який на праві власності належить ОСОБА_2, з метою погашення суми боргу ОСОБА_4 перед ПАТ Банк «Фінанси та Кредит» у м. Донецьку у розмірі 331 509,14 грн.
В апеляційній скарзі АТ «Банк «Фінанси та Кредит» ставить питання про скасування рішення суду з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог за тих підстав, що висновки суду не відповідають зібраним по справі доказам, визначені в рішенні суду підстави не є такими, які тягнуть за собою визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Рішення суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального закону.
Суд вважає можливим справу розглянути у відсутності нез»явившихся осіб: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ВДВС, приватного нотаріуса - ОСОБА_3, які повідомлені належним чином, надіслали заяви про розгляд справи за їх відсутності.
Заслухавши доповідача, пояснення представника ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит»- Литвиненко Ю.П., яка підтримала доводи апеляційної скарги , заперечення представника ОСОБА_1 - ОСОБА_8, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.
Статтею 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавцю, письмової вимоги про усунення порушень.
Згідно статті 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 1 Постанови КМ України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють її розмір, можуть бути виключено первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Відсутність вказаних документів виключає безспірність заявленої вимоги.
Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» № 2 від 31 січня 1992 року заборгованість повинна бути безспірною, у межах строку позовної давності і підтверджена документально.
Згідно п. 12 Інструкції учинення нотаріальної дії може бути відкладене в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен упевнитись у відсутності в зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.
Суд першої інстанції обгрунтовано посилався на те, що з виконавчого напису не вбачається, чи були нотаріусу надані первинні документи у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». В суді першої інстанції та в апеляційному суді не було надано достовірних доказів, що нотаріусу були надані всі первинні документи.
Відповідно до вимог ст. 89 Закону України «про нотаріат», п. 287 Інструкції у виконавчих написах повинні зазначатися, зокрема, строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; місце роботи боржника.
У виконавчому написі зазначається, що період, за який провадиться стягнення - з 11.10.2009 року по 20.05.2009 року, що само по собі є неможливим. Ця помилка в оригіналі виконавчого напису до теперішнього часу ніяким чином не виправлена.
Суду приватним нотаріусом ОСОБА_3 наданий примірник виконавчого напису, який знаходиться на зберіганні у нотаріуса, відповідно до якого строк звернення зазначений з 11.10.2008 року по 25.05.2009 року. Але, цей примірник виконаний не на бланку і є копією виконавчого напису, тому суд не може прийняти його до уваги.
Також, у виконавчому написі не зазначено місце роботи боржника.
Розрахунок заборгованості, здійснений відповідачем ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_4 за кредитом, відсотках та комісії, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.
У виконавчому написі зазначено, що пропонується задовольнити вимоги ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» в розмірі 331509,14 грн., з яких сума нарахованої, але не сплаченої пені складає 2798,15 доларів США, що в еквіваленті становить 21324,14 грн., загальна сума заборгованості - 38673,91 доларів США, що в еквіваленті становить 294726,13 грн., нараховані, але не погашені відсотки 2028,51 доларів США, що в еквіваленті становить 15458,87 грн. Зазначені суми нараховані станом на 20.05.2009 року.
Судом у судовому засіданні досліджувалися матеріали цивільної справи № 2-192/2010 рік за позовом ВАТ Банк «Фінанси та Кредит» в особі філії «Донецьке регіональне управління» до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором.
Як вбачається з позовної заяви, розрахунку, наданому Банком, заборгованість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за кредитним договором № 105 рv-08-08 від 15.08.2008 року станом на 31.07.2009 року складає: заборгованість за кредитом 38673,91 доларів США, нараховані, але не сплачені відсотки 1834,47 доларів США, пеня 21321,84 грн.
Рішенням Ленінського районного суду м. Донецька від 13.04.2010 року позовні вимоги Банку задоволені у повному обсязі.
З аналізу зазначених сум вбачається, що у виконавчому написі нараховані, але не погашені відсотки станом на 20.05.2009 року, зазначені у значно більшій сумі, чим у позові, розрахунку, рішенні суду, розраховані станом на 31.07.2009 року. Теж саме стосується і пені, розмір якої у виконавчому написі та відповідно позовній заяві, розрахунку і рішенні суду, майже той же самий, чого не може бути відповідно до умов кредитного договору.
Це також дає підстави, що вимоги Банку до боржників, на підставі яких здійснений виконавчий напис, не є безспірним.
Крім того, нотаріус у порушення п. 283 Інструкції не повідомив позивачів про здійснення виконавчого напису нотаріуса. Із листів - вимог № 04/7678 від 25.12.2008 року., № 04/7679 від 25.12.2008 року., які направлені на адресу позивачів тільки банком, вбачається лише те, що банк має право звернути стягнення на майно відповідно до п.п. 8.4.8 Іпотечного договору № 45И/0808 від 15.08.2008 року, однак не вказано, що саме шляхом виконавчого напису нотаріуса. Крім того, вказана сума заборгованості у розмірі 729,75 доларів США і пеня у розмірі 1% від простроченої суми, без визначення нарахованої суми. У свою чергу, у виконавчому написі нотаріуса вказана сума заборгованості 331509,14 грн., що еквівалентно 38673,91 доларів США, крім того також звертається стягнення на майно боржника. Про це позивачі належним чином повідомлені не були. Також, не було встановлено відсутність відповідних заперечень, не роз'яснено позивачам умови та правові наслідки вчинення виконавчих написів.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 , в порушення вимог закону, здійснила виконавчий напис від 20 травня 2009 року, яким звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок з надвірними побудовами, розташований за адресою: АДРЕСА_1, який на праві власності належить ОСОБА_2, у рахунок погашення суми боргу ОСОБА_4 перед публічним акціонерним товариством «Банк «Фінанси та Кредит» в особі «Донецьке регіональне управління» у розмірі 331509,14 грн., зареєстрований в реєстрі за № 656, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закриттю у разі скасування рішення суду або іншого органу (посадової особи), яке підлягало виконанню на підставі виконавчого документу. Рішення про закриття виконавчого провадження приймає саме державний виконавець у передбачених Законом випадках. Тому, рішення суду в цій частині теж відповідає вимогам закону.
Рішення суду відповідає вимогам матеріального та процесуального закону і підстав для його скасування апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст. ст. 303, 308, 313-315 ЦПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» відхилити.
Рішення Ленінського районного суду м. Донецька від 05 грудня 2012 року залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвалою апеляційного суду.
Головуючий:
Судді: