04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"22" травня 2013 р. Справа№ 5011-9/15839-2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Смірнової Л.Г.
суддів: Тищенко О.В.
Чорної Л.В.
при секретарі судового засідання - Гордовій Г.Л.
за участю представників:
від прокуратури: Давиденко О.В., посвідчення №004647 від 20.09.2012;
від позивача 1 за первісним позовом: не з'явився;
від позивача 2 за первісним позовом: Кірічевська О.І., представник за довіреністю №050/05-4250 від 14.05.2013;
від відповідача за первісним позовом: Прохорчук Р.В., представник за довіреністю №б/н від 30.11.2011;
Розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Подільського району міста Києва
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2013 (підписано 01.03.2013)
у справі №5011-9/15839-2012 (суддя Бондаренко Г.П.)
за позовом Прокурора Подільського району міста Києва в інтересах держави в особі:
1) Київської міської ради;
2) Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
до Дочірнього підприємства із 100 % іноземною інвестицією «Союз Контракт Інвестмент»
про стягнення 34314590,00 грн.
за зустрічним позовом Дочірнього підприємства із 100 % іноземною інвестицією «Союз Контракт Інвестмент»
до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про визнання додаткової угоди укладеною
На розгляд Господарського суду міста Києва передані вимоги Прокурора Подільського району міста Києва в інтересах держави в особі: Київської міської ради (далі - позивач 1 за первісним позовом) та Головного управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - позивач 2 за первісним позовом) до Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Союз Контракт Інвестмент" (далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення 34314590,00грн. заборгованості за договором №802 від 11.09.2007 про пайову участь, з яких 29890,74 грн. основного боргу (з урахуванням інфляційних збитків), 4423,85грн. пені та стягнення судових витрат.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2012 від Дочірнього підприємства із 100 % іноземною інвестицією «Союз Контракт Інвестмент» до Господарського суду міста Києва надійшов зустрічний позов, в якому заявлені вимоги про визнання укладеної додаткової угоди до договору № 802 від 11.09.2007 в редакції, зазначеній в зустрічній позовній заяві, яка стосується визначення розміру пайового внеску, що підлягає сплаті та приведення його розміру до діючого на сьогодні законодавства.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.01.2013 прийнято зустрічну позовну заяву Дочірнього підприємства із 100 % іноземною інвестицією «Союз Контракт Інвестмент» до розгляду спільно з первісною позовною заявою.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2013 у справі №5011-9/15839-2012 первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "СоюзКонтрактІнвестмент" на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 140397,48грн. інфляційних збитків. Крім того, стягнуто з Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "СоюзКонтрактІнвестмент" до Державного бюджету України 2807,95грн. витрат по сплаті судового збору.
Зазначеним рішенням суду зустрічні позовні вимоги задовольнено повністю.
Внесено зміни до договору №802 від 11.09.2007, укладеного між Дочірнім підприємством із 100% іноземною інвестицією "СоюзКонтрактІнвестмент" та Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради шляхом визнання укладеною додаткової угоди № 2 у редакції, викладеній в рішенні.
Крім того, стягнуто з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "СоюзКонтрактІнвестмент" 1073,50грн. витрат по сплаті судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Заступник прокурора Подільського району міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2013 у справі №5011-9/15839-2012 та прийняти нове, яким первісні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, а саме вимог ст. 27-1 Закону України «Про планування та забудову територій», ст. 193 Господарського кодексу України Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), ст.ст.509, 526, 625, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)
Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Заступника прокурора Подільського району міста Києва передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Смірновій Л.Г.
Розпорядженням в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 для розгляду справи №5011-9/15839-2012 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів ТищенкоО.В. та Чорної Л.В.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 відновлено строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу Заступника прокурора Подільського району міста Києва прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.05.2013.
В судове засідання 22.05.2013 представники Київської міської ради не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
Згідно з пунктом 3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Стаття 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) надає суду право, а не зобов'язує його відкласти розгляд справи в разі нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу. Обов'язковою умовою відкладення розгляду справи є неможливість розгляду справи у даному судовому засіданні.
Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте позивач 1 за первісним позовом не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивач 1 за первісним позовом.
В судовому засіданні представник прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким первісні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні зустрічної позовної заяви відмовити.
Представник позивача 2 підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким первісні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні зустрічної позовної заяви відмовити.
Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2013 - без змін.
Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.
Дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.
11.09.2007 між Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - позивач 2 за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та Дочірнім підприємством з 100% іноземною інвестицією "СоюзКонтракт Інвестмент" (далі - Забудовник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) укладено Договір №802 (далі - Договір №802) про сплату Забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - пайовий внесок) у зв'язку з будівництвом готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом та громадськими приміщеннями з відтворенням фасадних стін та надбудовою поверхів на вулицях Набережно-Хрещатицькій,21 та Іллінській,22/13 у Подільському районі м. Києва загальною площею 43161,0кв.м.
Даний договір укладено сторонами на виконання рішення Київради від 27.02.2003 №271/431 (із змінами та доповненнями) та рішення Київської міської ради №638-15/798 від 10.07.2003. Пунктом третім рішення Київської міської ради №638-15/798 від 10.07.2003 затверджено проект відведення земельної ділянки Дочірньому підприємству з 100 % іноземною інвестицією "СоюзКонтракт Інвестмент" для будівництва, обслуговування та експлуатації готельно-офісного комплексу на вул.Набережно-Хрещатицькій,21 у Подільському районі м.Києва, передано дочірньому підприємству з 100 % іноземною інвестицією "СоюзКонтракт Інвестмент", за умови виконання п.3.1 цього рішення, у довгострокову оренду на 25 років земельну ділянку загальною площею 0,52га для будівництва, обслуговування та експлуатації готельно-офісного комплексу на вул.Набережно-Хрещатицькій, 21 у Подільському районі м.Києва у зв'язку з переходом права власності на будівлі (договір купівлі-продажу нерухомого майна від 28.05.2003 та акт приймання-передачі нерухомого майна від 06.06.2003), в тому числі:
- площею 0,02га - за рахунок частини земель, відведених відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 02.02.1965 N138 "Про додатковий відвод млинзаводу N2 земельної ділянки для влаштування проїзду";
- площею 0,50 га - за рахунок земель міської забудови.
Пунктом 3.1.4. рішення Київської міської ради №638-15/798 від 10.07.2003 визначено, що забудовник зобов'язаний вирішити питання пайової участі відповідно до рішення Київради N271/431 від 27.02.2003 "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва".
У подальшому, а саме 17.10.2007 між позивачем 2 та відповідачем за первісним позовом було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №802, якою було внесено зміни до підпункту 2.1.1. та встановлено, що Забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 37650610,00грн. (без ПДВ) з жовтня 2007 по вересень 2009 включно, рівними частинами, щомісячно, але не пізніше 28 числа на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету.
Відповідно до п. 1.2. Договору №802 розмір пайового внеску згідно з розрахунками №№1-12, які є невід'ємною частиною договору, становить 37650610,00грн.
Як вбачається з матеріалів справи, підтверджується доданими розрахунками та не заперечується сторонами та прокуратурою, відповідач за первісним позовом (забудовник) здійснив оплати на виконання Договору №802 наступним чином: 1568775,42грн. згідно платіжного доручення №324 від 24.10.2007; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №370 від 21.11.2007; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №401 від 17.12.2007; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №15 від 28.01.2008; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №70 від 26.02.2008; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №114 від 27.03.2008; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №155 від 22.04.2008; 1600000,00грн. згідно платіжного доручення №229 від 02.07.2008; 600000,00грн. згідно платіжного доручення №239 від 14.07.2008; 1000000,00грн. згідно платіжного доручення №240 від 15.07.2008; 2159660,00грн. згідно платіжного доручення №247 від 28.07.2008; 4121880,00грн. згідно платіжного доручення №288 від 22.08.2008; 2014671,00грн. згідно платіжного доручення №341від 30.09.2008; 2008340,00грн. згідно платіжного доручення №382 від 29.10.2008.
Отже, станом на 29.10.2008 відповідачем за первісним позовом було сплачено пайовий внесок у сумі 24673326,42грн.
Згідно з частинами 1 та 2 статті 509 ЦК України зобов'язаннями є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитор) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.
Договір №802 є підставою для виникнення між сторонами взаємних прав та обов'язків, та регулює порядок сплати Забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку з будівництвом готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом та громадськими приміщеннями з відтворенням фасадних стін та надбудовою поверхів на вулицях Набережно-Хрещатицькій, 21 та Іллінській,22/13 у Подільському районі м. Києва загальною площею 43161,0кв.м.
У відповідності до статті 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
16.09.2008 було прийнято Закон України N509-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву", яким було доповнено Закон України "Про планування і забудову територій" статтею 27-1 наступного змісту: Створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування.
Замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
До пайової участі (внеску) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів не залучаються замовники у разі здійснення будівництва: об'єктів будь-якого призначення на замовлення органів державної влади або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів;
будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється на конкурсній основі;
об'єктів, що споруджуються замість пошкоджених або зруйнованих внаслідок стихійного лиха чи техногенних аварій.
Величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування.
Встановлений органом місцевого самоврядування розмір пайової участі (внеску) замовника не може перевищувати граничного розміру пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів.
Граничний розмір пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів не може перевищувати:
10 відсотків загальної вартості будівництва об'єкта містобудування - для нежитлових будівель і необхідних інженерних мереж та/або споруд (крім будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення);
5 відсотків загальної вартості будівництва об'єкта містобудування - для житлових будинків, будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення з необхідними інженерними мережами та/або спорудами.
Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів, крім пайової участі (внеску) замовника, встановленої цією статтею.
Закон України N509-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" було опубліковано 14.10.2008. При цьому, частиною 2 Прикінцевих положень Закону України "Про планування і забудову територій" встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
01.07.2009 набули чинності зміни, внесені до ст. 27-1 Закону України «Про планування та забудову територій» Законом України від 05.06.2009 N1474-VI, відповідно до яких до пайової участі (внеску) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів не залучаються замовники у разі здійснення будівництва: об'єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, що споруджуються за кошти інвесторів.
У зв'язку з набранням чинності вказаних положень ст. 27-1 Закону «Про планування та забудову територій», враховуючи те, що рішення Київської міської ради щодо визначення розміру пайового внеску мали діяти тільки в частині, що не суперечить вказаній нормі, зокрема щодо визначення граничного розміру пайового внеску, відповідач за зустрічним позовом почав звертатися до позивача-2 про внесення змін до договору № 802 в частині визначення розміру пайового внеску, оскільки, як стверджує відповідач за первісним позовом (Забудовник), кошторисна вартість будівництва складає 240118,533 тис. грн.
Перший лист №11/31, наявний в матеріалах справи, Забудовник (відповідач за первісним позовом) надіслав позивачеві 2 за первісним позовом 06.04.2010, відповідно до якого Забудовник просив здійснити перерахунок розміру пайового внеску по договору №802 та наголошував на звільненні від сплати пайового внеску на підставі ст. 27-1 Закону України «Про планування та забудову територій» в частині включення об'єкту будівництва до Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу у м. Києві.
Як встановлено судом, рішенням Київради від 31.01.2008 №71/4543 та Постановою Кабінету Міністрів від 22.02.2008 №107, будівництво об'єкту готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом та громадськими приміщеннями з відтворенням фасадних стін та надбудовою поверхів на вулицях Набережно-Хрещатицькій, 21 та Іллінській, 22/13 у Подільському районі м. Києва загальною площею 43161,0 кв.м. було включено до Державної цільової програми підготовки та проведення в м. Києві фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу (нормативні акти наявні в матеріалах справи).
У відповідь на вищезазначений лист № 11/31 Головне управління економіки та інвестицій КМДА надіслало лист №049-08/2071 від 14.05.2010, яким погодилось розглянути питання щодо звільнення від сплати пайових внесків ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент» та просило надати додаткові документи, зокрема, витяг з Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні чемпіонату Європи 2012 року з футболу, фото фіксацію поточного виду будівництва, проектне фото центрального фасаду будівлі.
24.06.2010 відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) надіслав Головному управлінню економіки та інвестицій виконавчого органу Київради (КМДА) лист №18/31 від 24.06.2010, яким просив внести зміни до договору №802 щодо звільнення від обов'язку Забудовника щодо подальшої сплати пайової участі (внесків) в порядку ст.652 ЦК України та ст.188 ГК України, а також просило повернути з міського бюджету раніше перерахований пайовий внесок у розмірі 24673326,42 грн.
У відповідь на вказаний лист Головне управління економіки та інвестицій надіслало ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент» лист №049-08/3653 від 06.08.2010 з проектом додаткової угоди №2 (у двох примірниках, проте текст даної додаткової угоди в матеріалах справи відсутній), а також повідомляло, що додаткову угоду №2 підлягає підписанню та поверненню не пізніше 20.08.2010, а в повернені раніше сплачених коштів в рахунок сплати пайових внесків - відмовило з посиланням на ст. 5 ЦК України.
Проте, в матеріалах справи відсутній проект додаткової угоди № 2 до договору № 802, який надсилався Головним управлінням економіки та інвестицій у серпні 2010 року ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент», підписаний обома сторонами, а отже, суд приходить до висновку, що сторони в 2010 році не дійшли згоди щодо укладення додаткової угоди про звільнення відповідача за первісним позовом від сплати пайових внесків по договору № 802 у відповідності до норм ст.27-1 Закону України «Про планування і забудову територій»
В зв'язку з прийняттям Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI, Закон України «Про планування та забудову територій» втратив чинність.
Частинами 5, 6 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011 передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.
У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:
10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.
11.04.2012 Забудовник (відповідач за первісним позовом) звернувся з листом №13/31 до Головного управління економіки та інвестицій, в якому просив здійснити перерахунок розміру пайового внеску відповідно до граничного розміру вже з посиланням на частину 6 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також звертав увагу на тому, що Забудовник взагалі звільнений від сплати пайового внеску, у зв'язку з включенням об'єкту будівництва до Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні чемпіонату Європи 2012 року з футболу (що регулювалось ст. 27-1 Закону України "Про планування та забудову територій", а тепер регулюється п.10 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Листом №049-08/3093012 від 23.05.2012 Головне управління економіки та інвестицій надіслало відповідь Забудовнику, в якому просило надати загальну кошторисну вартість будівництва об'єкту та зазначило, що з 14.04.2011 об'єкт будівництва, визначений Договором №802, було виключено з Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні чемпіонату Європи 2012 року з футболу, а тому відповідно підстав для звільнення відповідача за первісним позовом від сплати пайового внеску, не вбачається.
25.02.2012 відповідач за первісним позовом надіслав Головному управлінню економіки та інвестицій лист №16/31 з експертним звітом (позитивний) щодо розгляду кошторисної вартості готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом та громадськими приміщеннями з відтворенням фасадних стін та надбудовою поверхів на вулицях Набережно-Хрещатицькій, 21 та Іллінській, 22/13 у Подільському районі м. Києва та повторно просив привести Договір №802 у відповідність з вимогами ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо визначення граничного розміру пайової участі не більше 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.
Головне управління економіки та інвестицій 14.06.2012 надіслало відповідачеві за первісним позовом лист №049-08/3572-12 з проектом додаткової угоди №2 у двох примірниках та розрахунком у двох примірниках (проект додаткової угоди №2, завізований Головним управлінням економіки та інвестицій, проте не підписаний управлінням та не скріплений печаткою міститься в матеріалах справи). Як вбачається з вищезазначеного проекту додаткової угоди №2, пропонувалося погодити, що згідно договору пайової участі від 11.09.2007 року № 802 (та додаткової угоди № 1) Забудовником станом на 08.06.2012 перераховані пайові кошти в сумі 24673326,42 грн., заборгованість по сплаті Забудовником пайового внесу по договору №802 станом на 08.06.2012 становить 34401920,00 грн. (в тому чисті пеня та інфляція в сумі 17145340,00 грн.), згідно наданого експертного звіту ДП "Укрдержбудекспертиза" від 22.05.2012 №00-0663-12/КД загальна кошторисна вартість робіт об'єкту будівництва станом на 21.04.2012 складає 240118,533 тис. грн., відповідно до статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та рішення Київради №573/5385 від 30.12.2010, граничний розмір пайової участі (внеску) не розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва нежитлових будівель та споруд, а отже розмір пайового внеску, визначений п.1.2 та п.2.1 договору від 11.09.2007 №802 підлягає уточненню. Уточнений розмір пайового внеску складає 24011850,00грн. (пункт 5 додаткової угоди №2). Разом з тим пунктами 7, 8, 10 сторони встановили, що станом на 08.06.2012 штрафні санкції (пеня та інфляція) складають 17145340,00грн. Як вбачається з листа №049-08/3572 від 14.06.2012, оформлена додаткова угода та розрахунок підлягають поверненню не пізніше 27.06.2012, в разі, якщо угода та розрахунок не будуть повернуті у визначений термін, вважати їх такими, що втратили чинність.
Проте, відповідач за первісним позовом на підставі незгоди з визначенням розміру інфляційних нарахувань та пені не підписав додаткову угоду №2 у редакції Головного управління економіки та інвестицій.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами Договору №802 велись переговори про укладення додаткової угоди №2. Позивачем та відповідачем за первісним позовом направлялись проекти додаткової угоди №2, проте не було досягнуто згоди щодо змісту та умов додаткової угоди №2, що стало відповідно підставою для звернення відповідача за первісним позовом з зустрічним позовом про внесення змін до Договору №802 від 11.09.2007 шляхом визнання укладеною додаткової угоди №2 в редакції, зазначеній позивачем за зустрічним позовом, а саме: 1.1. викласти п. 1.2 договору в наступній редакції: "розмір пайового внеску за цим договором складає 24011853,30грн.", в тексті договору словосполучення 37650,61тис.грн. замінити на "24011853,30грн."
За загальним правилом ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
У відповідності до статті 5 ЦК України, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли, з моменту набрання ним чинності.
Як встановлено ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Стаття 632 ЦК України встановлює, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Правовідносини, що склалися між сторонами договору №802, підлягають правовому регулюванню спеціальними нормами щодо даних правовідносин в сфері містобудування, а саме Закону України "Про основи містобудування" від 16.11.1992 № 2780-XII (із змінами та доповненнями), Закону України "Про планування і забудову територій" від 20 квітня 2000 року N 1699-III (чинному на момент укладення договору), Рішенню Київради від 27.02.2003 оку за № 271/431 (із змінами та доповненнями, яке було чинне на момент укладення договору), а на сьогодні взаємовідносини сторін щодо сплати пайового внеску регулюються Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року за N 3038-VI (із змінами та доповненнями), а також рішеннями Київради, яким скасовано рішення Київради від 27.02.2003 року за № 271/431(далі Рішення КМР №271/431), зокрема рішення КМР від 30.12.2010 року за № 573/5385, якими вирішується питання щодо формування міського бюджету на рік та сплати пайового внеску.
Зазначені норми права, зокрема ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які діють на день розгляду спору судом та скасовують попередні положення законів та підзаконних актів щодо визначення розміру пайового внеску, встановлюють, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд. При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 5 ЦК України, дана норма поширюється і на правовідносини сторін по договору № 802, а отже є обов'язковими для сторін договору № 802 на момент вирішення спору судом.
Враховуючи викладене, зміна розміру пайового внеску по договору №802 є обов'язковою в силу норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо приведення її до граничного максимального розміру пайового внеску, визначеного законодавством, яким скасовуються норми правових актів, які раніше регулювали відносини сторін.
При цьому, судовою колегією встановлено, що сторонами договору додержано порядок внесення змін до договору №802, проте згоди щодо укладення додаткової угоди №2 не досягнуто тільки в частині розміру штрафних санкцій, проте, як слідує з наявних у справі документів, розмір пайового внеску по договору №802 з урахуванням наданої кошторисної вартості будівництва об'єкту та норм ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" досягнуто.
За наведених обставин, судова колегія погоджується з місцевим господарським судом, що зустрічні позовні вимоги підлягають повному задоволенню, а до договору № 802 вносяться зміни шляхом визнання укладеної додаткової угоди №2 до договору в редакції, викладеній у резолютивній частині рішення суду щодо зміну розміру пайового внеску по договору, який складає 24011853,30 грн.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
За таких обставин, оскільки судом задоволено вимоги щодо внесення змін до договору щодо визначення граничного розміру пайового внеску у сумі 24011853,30грн., то первісні позовні вимоги про стягнення заборгованості з відповідача за первісним позовом по сплаті пайового внеску у сумі, що перевищують вказаний розмір, задоволенню не підлягають.
Разом з тим, стягнення інфляційних збитків та пені є предметом розгляду первісно заявлених позовних вимог, оскільки зобов'язання по сплаті пайового внеску у розмірі 24011853,30 грн. були змінені рішенням суду, а до цього моменту у відповідача за первісним позовом існував обов'язок по сплаті пайового внеску у розмірі 37650610,00 грн., які були ним виконані частково на суму 24673326,42 грн., а з листопада 2008 року відповідач за первісним позовом сплату пайових внесків припинив, чим припустився порушення умов договору № 802.
З апеляційної скарги вбачається, що Заступник прокурора Подільського району міста Києва не погоджується з тим, що судом першої інстанції не взято до уваги розрахунок позивача 2 за первісним позовом, який був розроблений при коригуванні суми щомісячного платежу на індекс інфляції, та судом спростовано застосовану методику коригування суми платежу на індекс інфляції, встановлену положенням пунктів 5 та 6 рішенням Київської міської ради №271/431 від 27.02.2003 "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва".
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що застосована позивачем 2 за первісним позовом, методика коригування суми платежу на індекс інфляції, встановлена положенням пунктів 5 та 6 рішенням Київської міської ради №271/431 від 27.02.2003 "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва" є необґрунтованою, оскільки при встановленні розміру пайового внеску у сумі 37650610,00грн. вже було враховано інфляційні процеси з 01.01.2003 до вересня 2007, що випливає з самої методики, в якій враховується нормативи розміру пайової участі Забудовника з урахуванням соціально-економічного значення проекту будівництва, площа об'єкту будівництва, узагальнюючий коригуючий коефіцієнт (визначається шляхом множення зонального коефіцієнту розташування на індекс, що враховує інфляцію з 01.01.2003 року до початку місяця, в якому здійснюється розрахунок).
Підтверджують дану обставину розрахунки №№1-12 обсягу пайової участі (внеску) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, що підписані уповноваженими представниками сторін Договору №802 та скріплені печатками обох сторін, а отже застосовано нормативи та методику розрахунку розмірів пайової участі (внесків) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, затверджені рішенням КМР № 271/431.
Слід зауважити, що застосування нормативів для визначення розміру пайової участі (внесків) та методики розрахунку розмірів пайової участі (внесків), встановлених рішенням КМР №271/431 від 27.02.2003 при коригуванні щомісячної суми платежу (яка визначається виходячи з ціни договору, а саме 37650610,00грн./24 місяці) на індекс інфляції є неправомірним, оскільки такі нормативи визначають пайову участь (внесок) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста як одноразовий внесок, який інвестор має сплатити до бюджету м. Києва без урахування ПДВ (абз. 2 п. 1 Нормативів, затверджених рішенням КМР №271/431від 27.02.2003). Крім того, у разі прострочення термінів сплати розмір несплаченої частки пайового внеску інвестора (забудовника) коригується на індекс інфляції від дати його розрахунку (п.4.9. Нормативів, затверджених рішенням КМР №271/431 від 27.02.2003).
Отже, щомісячні розміри платежів згідно Договору №802 мали бути проведені, з врахуванням офіційних показників інфляції (дані про які містяться в матеріалах справи), виходячи зі змісту договору, відповідно до якого рівна частка щомісячного платежу пайового внеску, коригується на індекс інфляції, офіційно встановлений на день надання розрахунку суми, що підлягає оплаті в даному місяці.
Відповідно до статті 625 ЦК України (відповідальність за порушення грошового зобов'язання) визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
З урахуванням умов договору про врахування інфляційної складової щомісячно, без врахування порушення умов Договору №802 з боку забудовника, відповідач за первісним позовом мав сплатити за період з 28.10.2007 по 28.09.2009 - 41404690,24грн., з яких 37650610,00грн. - загальна сума пайового внеску, визначена пунктами 1.2 та 2.1.1 Договору №802, а 3754080,24грн. - інфляційна складова, передбачена пунктами 2.1.2, 2.2.1 договору.
Станом на 29.10.2008 згідно наданих розрахунків №1-№№12 Забудовником було сплачено пайовий внесок у розмірі 24673326,42грн.
Отже, станом на 29.11.2008 в Забудовника залишось невиконане зобов'язання по оплаті пайового внеску у сумі 12977283,58грн.
При цьому, відповідачем за первісним позовом подано заяву про застосування строку позовоної давності.
Відповідно до ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Статтею 257 ЦК України встановлено загальний строк позовної давності у три роки. Пунктом 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України встановлено, що позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Щодо стягнення інфляційних збитків за період з листопада 2007 року по вересень 2009 року, позивачами за первісним позовом також пропущено загальний трирічний строк позовної давності, а отже в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Разом з тим, оскільки зобов'язання по сплаті пайового внеску у розмірі, визначеному договором №802 в частині неоплаченій відповідачем продовжували існувати у розмірі 12977283,58 грн. і після 29.10.2009, між сторонами договору велись переговори щодо внесення змін до договору щодо суми заборгованості (звільнення від сплати або зміни розміру), тобто вчинялися дії по перериванню строку позовної давності, то судова колегія приходить до висновку, що строк позовної давності щодо вимоги про стягнення інфляційних збитків (нарахувань) за період з 29.10.2009 по 31.07.2012 (дата зазначена в позові) не сплив.
При цьому, оскільки рішенням Київради від 31.01.2008 за № 71/4543 та Постановою Кабінету Міністрів від 22.02.2008 за № 107 будівництво об'єкту готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом та громадськими приміщеннями з відтворенням фасадних стін та надбудовою поверхів на вулицях Набережно-Хрещатицькій,21 та Іллінській,22/13 у Подільському районі м. Києва загальною площею 43161,0 кв.м. було включено до Державної цільової програми підготовки та проведення в м. Києві фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, у період з 01.07.2009 по 14.04.2011 (дата виключення Відповідача з вказаної програми), що було підставою для звільнення Забудовиника від сплати пайових внесків відповідно до норм ст.27-1 Закону України "Про планування та забудову територій" та ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", судом першої інстанція вірно не проводилися на вказаний період інфляційні нарахування.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанція про нарахування інфляційних збитків на суму основного боргу по сплаті пайового внексу у розмірі 12977283,58 грн., зобов'язання по сплаті якого існували у відповідача до моменту внесення змін до договору, у сумі 140397,48 грн.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 258 ЦК України передбачено, що позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Судова колегія зазначає, що місцевий господарський суд правомірно дійшов висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог щодо стягнення пені внаслідок пропуску строку позовної давності, оскільки позивач 2 за первісним позовом першим днем порушення зобов'язання зазначив - 28.10.2007, а тому відповідно строк позовної давності про стягнення пені у нього закінчився 29.10.2008; 28.09.2009 ним було визначено, як останній день порушення зобов'язання, щодо якого строк позовної давності сплив 29.09.2010.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що задоволення місцевим господарським судом первісного позову в частині стягнення інфляційних збитків у сумі 140397,48грн. та задоволення зустрічної позовної заяви шляхом визнання укладеною Додаткової угоди №2 в редакції, зазначеній в рішенні суду є обґрунтованими.
Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва у даній справі, в зв'язку з чим апеляційна скарга Заступника прокурора Подільського району міста Києва задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 81, 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Подільського району міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2013 у справі №5011-9/15839-2012 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2013 у справі №5011-9/15839-2012 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 5011-9/15839-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.
Головуючий суддя Смірнова Л.Г.
Судді Тищенко О.В.
Чорна Л.В.