01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
03.03.2009 № 20/297
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Ропій Л.М.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від позивача - Калениченко П.А. - директор,
Неволіна А.Ю. - представник, дов. № 1 від 14.08.2008;
від відповідача - Михайленко А.Д. - представник, дов. № 9-1-468/2 від11.04.2008,
Аммосов М.М. - представник, дов. № 9-1-231/6 від 03.03.2009;
від третьої особи - Лісниченко О.В. - представник, дов. № 5564/25/12 від 08.10.2008;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національної радіокомпанії України, Державного комітету телебачення та радіомовлення України
на рішення Господарського суду м.Києва від 02.12.2008
у справі № 20/297 (суддя
за позовом Об"єднання підприємств "Український музичний альянс"
до Національної радіокомпанії України
третя особа позивача
третя особа, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет
спору, на стороні відповідача Державний комітет телебачення та радіомовлення України
про спонукання до укладення договору
На підставі ст.ст.77,99 ГПК України 03.02.2009 розгляд справи було відкладено на 03.03.2009.
Розпорядженнями В.о. голови Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2009 № 01-23/1/8 та від 02.03.2009 № 01-23/1/3 склад колегії суддів змінювався.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.12.2008 у справі №20/297 позовні вимоги задоволено повністю, зобов'язано відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у редакції, запропонованій позивачем; з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Рішення мотивоване тим, що оскільки відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм, то зобов'язаний самостійно здійснювати нарахування сум винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку їх виплати і перерахування її уповноваженим організаціям колективного управління на підставі укладених з ними договорів; запропонований позивачем до укладення договір за своєю правовою природою відноситься до договорів, які підлягають обов'язковому укладенню зі сторони відповідача; щодо посилання відповідача на факт утримання за рахунок державного бюджету, то суд зазначає, що відповідач фінансується не лише за кошти державного бюджету, але і з надходжень від надання платних послуг, реалізації продукції, провадження інших видів діяльності, визначених статутом відповідача та за рахунок добровільних або благодійних внесків і пожертвувань фізичних та юридичних осіб, спонсорських внесків та інших надходжень; виплата винагороди може здійснюватись, зокрема, за рахунок фінансування з Державного бюджету України, коштів, отриманих від трансляції реклами та інших послуг, що пов'язані з використанням об'єктів авторського права і суміжних прав; суд критично оцінює твердження відповідача про те, що здійснений моніторинг першого та другого каналів відповідача від 25.07.2008 Товариством з обмеженою відповідальністю «Моніторинг телебачення України» не є належним та допустимим доказом, оскільки зазначене товариство не уповноважене на здійснення контролю за діяльністю суб'єктів щодо дотримання законодавства про авторське право, адже відповідно до ст. 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір; доказів на спростування викладеної інформації в акті моніторингу відповідачем суду не надано, крім того, суд зазначає, що відповідачем не наведено обставин, за яких у суду були б підстави припускати наявність ознак монтажу, фальсифікації наданого позивачем доказу.
В апеляційній скарзі відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2008 у справі № 20/297 скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Заявник посилається на те, що позивачем не надано доказів, що йому передане право на управління майновими правами на використання вказаних в акті № 1 від 25.07.2008 музичних творів.
Відповідач стверджує, що у позивача відсутні докази публічного виконання творів відповідачем, оскільки наданий позивачем односторонній акт № 1 проведення моніторингу першого (УР-1) та другого (УР-2 «Промінь») каналів Національної радіокомпанії України від 25.07.2008 не є належним і допустимим доказом в розумінні ст. 34 ГПК України, адже функції з контролю за діяльністю суб'єктів щодо дотримання законодавства про авторське право покладені на державного інспектора з питань інтелектуальної власності.
Заявник вказує, що суд першої інстанції, застосувавши ст. 34 Конституції України, не звернув уваги, що дана стаття стосується прав, свобод та обов'язків людини і громадянина та не має відношення до юридичних осіб.
Третя особа в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2008 у справі № 20/297 з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права і неправильного застосування норм матеріального права та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються тим, що, на думку третьої особи, судом першої інстанції не досліджено питання наявності у позивача правових підстав представляти інтереси кожного з авторів та не з'ясовано, хто є суб'єктом авторських прав щодо кожного з цих об'єктів; заявник вказує, що відповідач є державною радіоорганізацією неприбуткового мовлення та проводить некомерційну господарську діяльність і утримується за рахунок державного бюджету.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти доводів апеляційних скарг, посилаючись на те, що витребування доказів, що підтверджують повноваження позивача щодо управління майновими правами тих об'єктів суміжних прав, що зазначені в акті №1, та тих об'єктів, що можуть бути використані відповідачем, не є необхідним для правильного вирішення спору, оскільки позивачем здійснюється збирання винагороди за використання всіх виконань, зафіксованих у фонограмах, та фонограм, опублікованих з комерційною метою, незалежно від того, чи знаходяться у позивача майнові права на зазначені об'єкти суміжних прав в управлінні; відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» окрім збирання винагороди за використання фонограм, що зазначені в частині першій цієї статті, уповноважені організації колективного управління здійснюють також контроль за їх правомірним використанням.
На виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду від 03.02.2009 у справі № 20/297 позивачем були подані додаткові докази.
Розглянувши апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін і третьої особи та враховуючи доводи відзиву на апеляційні скарги, колегія суддів встановила наступне.
Позивачем до Господарського суду міста Києва подана позовна заява про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, проект якого додається, а також покладення судових витрат на відповідача.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 № 3792-XII (далі - 3792) допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Частиною 2 ст. 43 Закону № 3792 встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління.
Частинами 3, 4 ст. 43 Закону № 3792 передбачено, що розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України; особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.
Пунктами 1, 2 Порядку виплати винагороди (роялті), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати» (далі - Порядок № 71), цей порядок визначає процедуру нарахування та виплати винагороди (роялті) виробникам фонограм, виробникам відеограм і виконавцям за комерційне використання без їх згоди опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань; юридичні і фізичні особи, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, самостійно нараховують суми винагороди відповідно до розділу I цього додатка і перераховують її визначеним МОН уповноваженим організаціям колективного управління майновими правами суб'єктів суміжних прав, що створені суб'єктами суміжних прав і не є державними організаціями; крім того, зазначені юридичні і фізичні особи на підставі договорів про виплату винагороди надають уповноваженим організаціям у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди, зокрема щодо найменування використаних фонограм і (або) відеограм та зафіксованих у них виконань, їх виробників та виконавців, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру одержаних доходів від діяльності, пов'язаної з використанням цих об'єктів, або розміру витрат на здійснення їх використання тощо.
Згідно зі Свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 2 від 07.10.2003 позивач уповноважений здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм: комерційне використання зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників, публічна демонстрація опублікованих з комерційною метою відеограм та їх примірників у місцях з платним, безплатним входом; публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового радіомовлення; публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового телебачення, кабельного радіомовлення і (або) телебачення чи через мережу Інтернет, у порядку, визначеному в постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71, та контроль за правомірним використанням таких фонограм (відеограм).
Як вбачається з акту № 1 проведення моніторингу першого (УР-1) та другого (УР-2 «Промінь») каналів Національної радіокомпанії України від 25.07.2008, складеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Моніторинг телебачення України», під час проведення моніторингу першого каналу (УР-1) Національної радіокомпанії України було здійснено фіксацію програми «Добридень» від 15.07.2008, яка починається о 14 год. 10 хв. за київським часом, та встановлено, що здійснювалося публічне сповіщення, зокрема таких фонограм та зафіксованих у них виконань: Iggy Pop “Get the Money» - 14.14.02, Goran Bregovic “Kalashnikov» - 14.18.54, Goran Bregovic “HopHopHop» - 14.36.29; під час проведення моніторингу другого каналу (УР-2 «Промінь») Національної радіокомпанії України було зафіксовано програму «Мелодії душі» від 15.07.2008, яка починається о 14 год. 05 хв., та встановлено, що здійснювалося публічне сповіщення, зокрема, таких фонограм та зафіксованих у них виконань: Євгенія Власова “Wind of hope (feat. Andrew Donalds) - 14.05.35, Таїсія Повалій "Цей дощ надовго" - 14.12.40, Павло Гудімов "Хамелеон" - 14.17.13, Smooth Operator “Sade» - 14.26.50, Наталія Могилевська "Відірватись від землі" - 14.38.20, Друга ріка "Я чую тебе тут» - 14.42.41, Руслана "Відлуння мрій" - 14.56.10; всі записи здійснювались з прямого ефіру першого (УР-1) та другого (УР-2 «Промінь») каналів Національної радіокомпанії України.
На виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 03.02.2009 позивачем були надані копії договору № УЗ/29/06/07 від 29.06.2007, додатку № 2 від 30.10.2007 до цього договору, договору № 01-25/06/08 від 25.06.2008, додатку № 2 від 25.06.2008 до зазначеного договору, договору № 01-20/05/05 від 20.05.2005, додатків № 1 від 20.05.2005, № 4 від 12.03.2008 до вказаного договору, договору № 02-25/06/08 від 25.06.2008 і додатку № 2 від 25.06.2008 до цього договору, з яких вбачається, що позивачем отримано право здійснювати на колективній основі збір і розподіл винагороди (роялті) під час використання третіми особами об'єктів суміжних прав на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників, а також зафіксованих у них виконань через будь-які засоби зв'язку щодо наступних виконавців і творів: Iggy Pop - “Get the Money», Goran Bregovic - “Kalashnikov» та “HopHopHop», Друга ріка - "Я чую тебе тут», Руслана Лижичко - "Відлуння мрій", Таїсія Повалій "Цей дощ надовго".
Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав» листом від 22.07.2008 за № 01/22/07/08 та Всеукраїнська громадська організація «Всеукраїнське агентство з авторських і суміжних прав» листом від 22.07.2008 повідомили позивача про те, що не мають ніяких договірних відносин з відповідачем та відповідно між ними не було укладено договорів, що регулюють відносини виплати в уповноважену організацію колективного управління винагороди (роялті) за публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.
12.06.2008 позивачем був надісланий відповідачу лист від 10.06.2008 за № 01-10/06/08 з пропозицією укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, до якого були додані два примірники проекту такого договору № 01-10/06/08/Е від 10.06.2008. Факт надсилання зазначеного листа з доданими примірниками проекту договору підтверджується описом вкладення у цінний лист від 12.06.2008 та фіскальним чеком підприємства поштового зв'язку № 4339 від 12.06.2008.
Згідно з ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Статтями 641, 642 ЦК України визначено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору; відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.
Відповідно до ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками; проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін; у разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках; сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
З матеріалів справи не вбачається та сторонами не надано доказів акцепту відповідачем пропозиції позивача щодо укладення договору № 01-10/06/08/Е від 10.06.2008 або складання та направлення відповідачем позивачу протоколу розбіжностей, у зв'язку з чим апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відповідач ухиляється від укладення з позивачем договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.
Частиною 1 ст. 187 ГК України встановлено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.
Згідно зі ст. 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
Враховуючи те, що Законом № 3792 визначено, що розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій ст. 43 цього Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України, а Порядком № 71 встановлено, що юридичні і фізичні особи, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, самостійно нараховують суми винагороди і перераховують її визначеним МОН уповноваженим організаціям колективного управління майновими правами суб'єктів суміжних прав, а також на підставі договорів про виплату винагороди надають уповноваженим організаціям у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що договір № 01-10/06/08/Е про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників від 10.06.2008 підлягає укладенню між позивачем та відповідачем як такий, щодо обов'язковості укладення якого існує пряма вказівка закону.
Оскільки, як вже було встановлено вище, відповідач ухиляється від укладення вищезазначеного договору № 01-10/06/08/Е, що порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, то позовні вимоги є такими, що ґрунтуються на матеріалах справи, відповідають чинному законодавству та підлягають задоволенню.
Апеляційний господарський суд не погоджується з доводами апеляційних скарг, враховуючи викладене та виходячи з наступного.
Відповідно до ст.ст. 99, 101 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі; апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції; у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.
На виконання вимог суду апеляційної інстанції позивачем були надані докази передання йому прав на управління майновими правами на використання вказаних в акті № 1 від 25.07.2008 музичних творів.
Згідно зі ст.ст. 32, 43 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору; господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Акт № 1 від 25.07.2008 приймається господарським судом як належний доказ здійснення відповідачем публічного сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань, перелічених в цьому акті, адже цей акт складено незацікавлено особою, на замовлення позивача; ст. 34 Конституції України передбачено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір, та ч. 1 ст. 9 Закону України «Про інформацію» передбачено, що всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.
Аналогічна правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 30.09.2008 у справі № 20/124.
Оскільки із норм Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674, не вбачається, що до функціональних обов'язків державного інспектора належить проведення моніторингу публічного сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань, необхідного для здійснення позивачем повноважень, наданих згідно зі свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 2 від 07.10.2003, то посилання на діяльність державного інспектора є безпідставним.
Відповідно до ст.ст. 13, 19 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» від 21.12.1993 № 3759-XII зі змінами і доповненнями фінансування державних телерадіоорганізацій за рахунок коштів Державного бюджету України здійснюється тільки через державне замовлення у порядку та формах, визначених законодавством України; джерелами фінансування телерадіоорганізацій є бюджетні асигнування на виконання державного замовлення, абонентна плата, кошти, отримані від виробництва і трансляції реклами, створення телерадіопрограм на замовлення, іншої передбаченої законодавством і статутними документами комерційної діяльності, кредити, інвестиції, внески засновників, спонсорів, благодійних організацій; забороняється будь-яке пряме бюджетне утримання телерадіоорганізацій органами державної влади; допускається оплата за рахунок бюджетних коштів інформаційних послуг, наданих телерадіоорганізаціями органам влади та управління згідно із законодавством України.
Таким чином державний бюджет не є єдиним джерелом фінансування відповідача, крім того, публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань здійснюється відповідачем з комерційною метою.
Також необхідно звернути увагу, що договір № 01-10/06/08/Е від 10.06.2008 не встановлює обов'язок для відповідача використовувати фонограми, а встановлює обов'язок сплачувати винагороду за використання фонограм.
Закон № 3792 та Порядок № 71 не містять положень щодо звільнення телерадіокомпаній, які фінансуються з державного бюджету, від обов'язку виплати винагороди (роялті) виробникам фонограм, виробникам відеограм і виконавцям за комерційне використання без їх згоди опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2008 у справі № 20/297 залишити без змін, а скаргу без задоволення.
2. Справу № 20/297 повернути до Господарського суду міста Києва.
Головуючий суддя
Судді