Справа № 11-518/11 Головуючий у 1 інстанції: Курус Р.І.
Доповідач: Белена А. В.
26 липня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого - Белени А.В.,
суддів -Данка В.В., Перетятька В.О.,
з участю прокурора -Нижника М.Т.,
представника потерпілої - ОСОБА_1,
захисника-адвоката ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора у справі Цимбрили Я.Я. та адвоката ОСОБА_5 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 березня 2011 року,
встановила :
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого монтером Самбірської дистанції колії Львівської залізниці, раніше не судимого,
засуджено: - за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 153 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_3 до відбуття визначено 2 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_3 - залишений попередній - підписку про невиїзд, а відбуття покарання рахувати з часу взяття під варту, зарахувавши в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 04 по 12 січня 2010 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_9 25000 грн. заподіяної моральної шкоди.
Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до ст.ст. 81, 93 КПК України.
ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він 05 грудня 2009 року приблизно о 23 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою зґвалтування, із застосуванням фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, у вигляді насильного утримання за одяг та шию, із застосування погроз фізичного насильства, привів неповнолітню ОСОБА_9 проти її волі у будинок АДРЕСА_2. Знаходячись у вказаному будинку, 06 грудня 2009 року в період приблизно з 01 год. 30 хв. по 3 год. 50 хв., ОСОБА_3, з метою позбавлення неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 чинити опір із застосуванням до неї насильства у вигляді нанесення удару в ділянку тазу, штовхання руками в ділянку грудей, насильного розведення ніг, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців в проекції обох стегон та осадженої поверхні в клубовій ділянці зліва, та із застосуванням погроз вбивством і застосуванням фізичного насильства, а також погроз введення наркотичного засобу, знищення майна її родичів, намагався вступити з неповнолітньою ОСОБА_9 у статеві зносини проти її волі, однак свого умислу до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.
Крім цього, ОСОБА_3, при вище вказаних обставинах та у зазначеному вище місці, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, з метою позбавлення неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 чинити опір, із застосуванням до неї насильства у вигляді нанесення удару в ділянку тазу, штовхання руками в ділянку грудей, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців в проекції обох стегон та осадженої поверхні в клубовій ділянці зліва, та із застосуванням погроз вбивством і застосуванням фізичного насильства, а також погроз введення наркотичного засобу, знищення майна її родичів, задоволив свою статеву пристрасть з неповнолітньою ОСОБА_9 неприродним (орогенітальним) способом проти її волі.
На вирок суду прокурор у справі подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати з підстав невідповідністі висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого та постановити у справі свій вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та обрати йому покарання:
за ч.3 ст. 152 КК України - 7 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 153 КК України - 3 роки позбавленні волі з конфіскацією майна;
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 визначити остаточне покарання 8 років позбавлення волі.
Свої вимоги він мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно дії ОСОБА_3 перекваліфіковано з ч.3 cт. 152 КК України на ч.2 cт. 15, ч.3 cт. 152 КК України та зазначено, що підсудний свого злочинного умислу до кінця не довів з причини, що «потерпіла намагаючись уникнути статевого акту, чинила йому опір та через цілісність дівочої пліви у потерпілої». Тим самим судом допущено неправильне застосування кримінального закону, що виразилось в незастосуванні кримінального закону, який підлягав застосуванню, тобто в безпідставній перекваліфікації злочинних дій підсудного на ч.2 ст.15 - ч.3 cт. 152 КК України, в той час як зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами доведено факт вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.3 cт. 152 КК України.
Окрім того, судом першої інстанції також допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м 'якості. Незважаючи на те, що підсудний ОСОБА_3 своєї вини в частині вчинення згвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 взагалі не визнав, судом безпідставно визнано за можливим застосувати відносно нього призначення покарання за цей злочин нижче від найнижчої межі на підставі cт. 69 КК України. Аналогічним чином судом також призначено покарання ОСОБА_3 в частині скоєння злочину, передбаченого ч.2 cт. 153 КК України. У справі відсутні обставини, які вказували б на істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину з врахуванням особи винного. Наведені судом обставини для застосування cт. 69 КК України ( вік підсудного, наявність постійного місця проживання і роботи, позитивна характеристика, клопотання сільського пароха та сільського голови ) не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки ці обставини є загально характеризуючими даними особи підсудного. Судом залишено поза увагою думку потерпілої неповнолітньої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_1 щодо міри покарання за вчинені злочини.
Адвокат ОСОБА_5 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 також подав апеляцію, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати і кваліфікувати його дії за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та обрати більш сувору міру покарання. Стягнути з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_9 50000 грн. за заподіяння моральної шкоди.
Свої вимоги він мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та призначене судом покарання ОСОБА_3 не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого. Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3 на ч.2 ст.15-ч.3 ст.152 КК України суд помилково виходив з того, що засудженому нібито завадило продовжити свої насильницькі дії цілісність дівочої пліви потерпілої. Але він про це міг дізнатись лише здійснивши з потерпілою статевий акт, або хоча почати його. Малоймовірно, що ОСОБА_3 відмовився здійснити насильницький статевий акт, обмежившись тільки тим, що потерпіла заявила йому про свою незайманість. На переконання захисту ОСОБА_3 вступив з ОСОБА_9 в насильницький статевий акт, а тому він повинен нести відповідальність за її зґвалтування.
Вважає, що суд обрав ОСОБА_3 надто м'яку міру покарання, яка не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого. Не погоджується з застосуванням засудженому ст.69 КК України - призначене більш м'яке покарання, ніж передбачено законом. При цьому суд взяв до уваги зокрема, клопотання Бистрицького сільського пароха та сільського голови, які просять врахувати позитивну характеристику ОСОБА_3. Але ці клопотання є неналежно оформленні, питання звернення до суду не вирішувалося у колективах, вони видані одноосібно сільським парохом та сільським головою, які, більш як упевнений, не знали про дійсні обставини справи.
Які були підстави при призначенні покарання ОСОБА_3 застосовувати ст. 69 КК України, як він скоїв злочини, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, скоїв тяжкі злочини відносно неповнолітньої ОСОБА_9, на досудовому слідстві і тривалий час в суді заперечував свою причетність у скоєних злочинів, вводив їх в оману, не відшкодував потерпілій моральну шкоду, частково визнав свою вину.
Крім цього, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_3 неповнолітня ОСОБА_9 перенесла душевні страждання та нервове потрясіння. Ця подія надовго вибила потерпілу з життєвої колії, завдала непоправних моральних страждань та викликала депресивний розлад здоров'я, що продовжується по сьогоднішній день, в зв'язку з чим вона проходить лікування у лікаря психіатра Дрогобицької лікарні, про що свідчить висновок лікаря спеціаліста вказаної установи від 08.04.2011 року.
Заслухавши доповідь судді, прокурора Нижника М.Т. та представника потерпілої - ОСОБА_1 на підтримку апеляцій, захисника-адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 про залишення вироку без зміни, а апеляції -без задоволення, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що дані апеляції підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до ст.327 ч.1 КПК України обвинувальний вирок повинен бути мотивованим.
А згідно ст.334 ч.1 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Так, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3 з ч.3 ст. 152 КК України на ч.2 ст.15 -ч.3 ст. 152 КК України, суд виходив з того, що ОСОБА_3 не довів свій умисел, спрямований на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме - цілісність дівочої пліви у потерпілої.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції передчасно прийшов до цього висновку, оскільки, під статевими зносинами у ст. 152 КК України слід розуміти природний (гетеросексуальний) статевий акт. Злочин є закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи, при цьому не вимагається обов'язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), еяколяції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) та оргазму.
Крім того, судом належним чином не перевірено та не дано належної юридичної оцінки показам як потерпілої, яка на досудовому слідстві, при проведенні очної ставки так і в судовому засіданні стверджувала, що коли підсудний засував свій статевий член їй в піхву, їй стало боляче і вона почала сильно кричати, вириватися, блювала, просила ОСОБА_3 не робити цього, так і судово-медичного експерта ОСОБА_8, який в судовому засіданні показав (т. 2 а.с. 65) про можливість факту статевого акту без дефлорації (дівоча пліва має здатність розтягуватись) та те, що під час проведення обстеження потерпілої питання можливості статевого акту без розриву дівочої пліви саме у потерпілої не досліджувалось.
Таким чином, висновок суду, викладенні у вироку відносно ОСОБА_3 містять істотні суперечності. При цьому суд допустив порушення вимог ст.З69 ч.1 п.4 КПК України.
Призначаючи підсудному покарання, суд врахував тяжкість скоєних злочинів, а також те, що він частково визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та роботи, де позитивно характеризується, клопотання Бистрицького сільського пароха та сільського голови, суд прийшов до висновку про можливість застосування ст.69 КК України.
У відповідності до вимог ст. 69 ч.1 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знищують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановлене в санкції статті.
Як вбачається з вироку підсудний лише частково визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, тоді як обставиною, що пом'якшує покарання у відповідності до вимог ст.66 КК України є щире каяття.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що застосування ст.69 КК України відносно засудженого є невмотивованим, а при доведеності вини підсудного по інкримінованим йому статтям КК України, покарання із застосуванням ст.69 КК України слід вважати м'яким.
Крім того, відповідно до п.3 ч.1 ст. 367 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно з п. 13 ч.2 ст. 370 КПК України вирок у всякому разі належить скасувати, якщо порушено вимоги статей КПК України про надання підсудному права виступити з останнім словом.
Як вбачається із протоколу судового засідання від 25 березня 2011 року /т.2 а.с. 80-81/ головуюча оголошує судове слідство закінченим і, що суд переходить до судових дебатів, у яких надає слово для виступу учасникам процесу, які були присутні в залі суду. Після виступу підсудного, не було оголошено про закінчення судових дебатів та не надане йому останнє слово і суд видалився в нарадчу кімнату.
Таким чином було порушено вимоги КПК України про надання підсудному права виступу з останнім словом, що є істотним порушенням процесуального закону.
За таких обставин вирок не може бути залишений в законній силі, а тому підлягає скасуванню.
Під час нового судового розгляду, відповідно до вимог ст.22 КПК України вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого і з врахуванням всіх обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила :
Апеляції прокурора у справі Цимбрили Я.Я. та адвоката ОСОБА_5 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 березня 2011 року про засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст. 15 -ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України - скасувати.
Кримінальну справу повернути у Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Головуючий:
Судді: