1[1]
25 квітня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Корнієнко Т.Ю.,
суддів - Мосьондза І.А., Новова С.О.,
за участю прокурора - Тертичного О.А.,
захисника - ОСОБА_1,
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 5 листопада 2012 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 1999 року народження, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і управління строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання - інспектора податкової служби 1 рангу.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Бобруйськ, Могильовської області республіки Беларусь, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітніх дітей 2003 року народження та 2010 року народження, має посвідчення батька багатодітної родини, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і управління строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання - інспектора податкової служби 1 рангу.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком, 11.01.2010 року наказом № 1-0 начальника ДПІ у Оболонському районі м. Києва «Про переведення працівників» ОСОБА_2, головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Оболонському районі м. Києва ОСОБА_2 переведений на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб.
11.01.2010 року наказом № 1-0 начальника ДПІ у Оболонському районі м. Києва «Про переведення працівників» ОСОБА_3, головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Оболонському районі м. Києва ОСОБА_3 переведений на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб.
Відповідно до посадової інструкції, як ОСОБА_2, так і ОСОБА_3, як головні державні ревізори-інспектори виконують наступні обов'язки: здійснення документальних перевірок, оформлення результатів документальних перевірок, застосування фінансових санкцій і адміністративних стягнень до порушників податкового законодавства, здійснення повторних перевірок, контроль за ходом їх проведення, здійснення податкового контролю визначення податкових зобов'язань непрямими методами, обстеження території, що відноситься до відповідної податкової інспекції, з метою виявлення та забезпечення повного обліку самозанятих фізичних осіб та їх об'єктів, виробництв, складів тощо, а також як представник влади виконувати інші обов'язки та використовувати повноваження, передбачені даною інструкцією та Законом України «Про державну податкову службу в Україні».
Враховуючи вищевикладене, відповідно до ст. 364 прим. 1 КК України, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 є службовими особами, які постійно здійснюють функції представника влади.
07.06.2010 року приблизно о 12 год. головні державні податкові ревізори - інспектори відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Оболонському районі м. Києва ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі направлення №827/17 від 03.06.2010 року та наказу №482 від 03.06.2010 року начальника ДПІ у Оболонському районі м. Києва з метою проведення позапланової виїзної перевірки додержання податкового законодавства та порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) ФОП ОСОБА_4 прибули до торгівельного павільйону ФОП ОСОБА_4, який розташований по проспекту АДРЕСА_3.
Виявивши при візуальному огляді торгівельного павільйону факт зберігання в ньому тютюнової та алкогольної продукції за відсутності ліцензії на їх реалізацію, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, за попередньою змовою групою осіб, вирішили використати надану їм владу для протиправного особистого збагачення шляхом одержання хабара від дружини власника торгівельного павільйону ОСОБА_6 за не відображення даного факту в акті перевірки.
Прибувши для здійснення перевірки, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до продавця ОСОБА_7 та запропонували викликати на місце перевірки власника павільйону. ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_6, яка є дружиною власника павільйону ФОП ОСОБА_4 та передала слухавку ОСОБА_3 Під час телефонної розмови ОСОБА_3, реалізуючи їх спільний з ОСОБА_2 злочинний умисел, повідомив ОСОБА_6 про виявлений ними факт зберігання в павільйоні алкогольної та тютюнової продукції за відсутності ліцензії на їх реалізацію і запропонував передати їм хабара в розмірі 3 000 грн. за не відображення даного факту в акті перевірки.
Приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 прибула до вищезазначеного торгівельного павільйону. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в її присутності, яка мала довіреність від ОСОБА_4 представляти його інтереси в усіх державних та інших форм власності установах з усіх питань, в приміщенні павільйону розпочали перевірку.
Під час перевірки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виявили ряд порушень податкового законодавства в діяльності ФОП ОСОБА_4, в тому числі: зберігання в приміщенні торгівельного павільйону алкогольної та тютюнової продукції, обіг якої на території України регулюється Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року, за відсутності ліцензії на здійснення торгівлі алкогольними, слабоалкогольними напоями (окрім пива) та тютюновими виробами, а також виявили готівкові кошти від реалізації продукції на суму біля 1 900 грн.
Бажаючи схилити ОСОБА_6 до давання їм хабара і надати своїм діям вагомості та переконливості, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомили останній, що за виявлені порушення вимог податкового законодавства та законодавства, що регулює порядок обігу алкогольних, слабоалкогольних виробів (окрім пива) та тютюнових виробів, можуть бути нараховані та стягнені з ФОП ОСОБА_4 в дохід держави штрафні санкції у розмірі 16 000 грн. та ще така ж сума штрафних санкцій може бути застосована при перевірці іншого торгівельного павільйону ФОП ОСОБА_4
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел та використовуючи своє службове становище ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запропонували ОСОБА_6 передати їм хабара за укриття виявлення факту зберігання в приміщенні торгівельного павільйону алкогольної та тютюнової продукції за відсутності дозвільних документів на їх торгівлю, за зменшення розміру виявлених готівкових коштів, що в подальшому вплинуло б на зменшення нарахованих ДПІ у Оболонському районі м. Києва ФОП ОСОБА_4 штрафних санкцій, та не проведення перевірки в іншому торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_4, усвідомлюючи при цьому, що мають намір одержати хабара за невиконання в інтересах ФОП ОСОБА_4 певних дій.
Під час обговорення виконання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дій на користь ОСОБА_6 в інтересах ФОП ОСОБА_4 між ОСОБА_6, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 була досягнута згода про передачу останнім хабара у розмірі 3 000 грн.
Після чого ОСОБА_6, виконуючи досягнену домовленість про передачу хабара дістала зі своєї сумки грошові кошти в сумі 3 000 грн. та протягнула їх ОСОБА_2, останній, у присутності, з відома та згоди ОСОБА_3 приблизно о 15 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні вищевказаного торгівельного павільйону, усвідомлюючи протиправність їхніх спільних з ОСОБА_3 дій, побоюючись їх викриття правоохоронними органами, але не відмовляючись від свого злочинного наміру, бажаючи надати одержанню хабара прихованої форми взяв у павільйоні паперовий пакет, відкрив його та жестом вказав ОСОБА_6 покласти в зазначений паперовий пакет грошові кошти.
Виконуючи вказівку ОСОБА_2 щодо способу передачі хабара, ОСОБА_6 поклала грошові кошти в сумі 3 000 грн. до паперового пакету, який ОСОБА_2 тримав у руках. Після отримання хабара ОСОБА_2 пакет із грошима поклав до портфелю зі службовими документами.
Після передачі хабара, ОСОБА_3, доводячи спільний з ОСОБА_2 злочинний умисел до кінця, на виконання домовленості з ОСОБА_6 використовуючи надану йому владу та діючи в інтересах ФОП ОСОБА_4, в порушення п. 1.6 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 року, не вніс до акту від 07.06.2010 року про результати позапланової виїзної перевірки додержання податкового законодавства та порядку проведення готівкових розрахунків за товари ФОП ОСОБА_4 занижену суму виявлених готівкових коштів в касі торгівельного павільйону від реалізації товарів в сумі 143 грн., що не відповідало дійсності. Після підписання ним та ОСОБА_2 акту, видав один примірник продавцю торгівельного павільйону ОСОБА_7, яка не була особою, уповноваженою на одержання та підписання вказаного акту.
Отримавши вищезазначені грошові кошти ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обернули їх на свою користь, після чого були затримані співробітниками міліції на місці вчинення злочину, а предмет хабара грошові кошти в сумі 3 000 грн. були вилучені з портфеля ОСОБА_2
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади та управління на 3 роки, з конфіскацією всього майна, за ст. 54 КК України позбавити спеціального звання інспектора податкової служби 1 рангу; ОСОБА_3 за ч.2 ст. 368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади та управління на 3 роки, з конфіскацією всього майна, за ст. 54 КК України позбавити спеціального звання інспектора податкової служби 1 рангу.
Вважає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував характер вчиненого злочину, який складає особливу небезпеку та підриває авторитет держави. Крім того, вказує на те, що судом не вмотивовано призначено покарання в мінімальних межах санкції статті.
В апеляції зі змінами до неї захисник ОСОБА_1, який діє в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеністю їх вини.
Апелянт вважає вирок суду незаконним, безпідставним, та таким, що ґрунтується лише на припущеннях суду, слідчого і показаннях потерпілої, які повністю спростовуються іншими доказами та матеріалами справи. Захисник вказує на те, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, обвинувачення є неконкретним, досудове та судове слідство проводилося з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неповно і однобічно, судом не усунені суперечності в показаннях свідків, докази у справі сфальсифіковані та отримані з порушеннями вимог кримінально- процесуального закону і є неналежними. На думку захисника, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не вчинили ніяких дій, які б виходили за межі закону і за які вони могли б отримати хабар, і хабар не отримували.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача і заперечував проти апеляції захисника, захисника ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які заперечували проти апеляції прокурора та просили задовольнити апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, провівши частково судове слідство, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, базуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно вимог ч.1 ст.334 КК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Оскаржуваний вирок не відповідає цим вимогам закону.
Органом досудового слідства ОСОБА_2 і ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення в тому, що вони, будучи службовими особами, за попередньою змовою группою осіб, одержали хабара за невиконання в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їм влади, тобто вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України.
Згідно пред'явленого обвинувачення, після передачі хабара, ОСОБА_3, доводячи спільний з ОСОБА_2 злочинний умисел до кінця, на виконання домовленості з ОСОБА_6 використовуючи надану йому владу та діючи в інтересах ФОП ОСОБА_4, в порушення п. 1.6 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 року, не вніс до акту від 07.06.2010 року про результати позапланової виїзної перевірки додержання податкового законодавства та порядку проведення готівкових розрахунків за товари ФОП ОСОБА_4дані щодо зберігання алкогольної та тютюнової продукції в торговельному павільйоні та вказав занижену суму виявлених готівкових коштів в касі торгівельного павільйону від реалізації товарів в сумі 143 грн., що не відповідало дійсності.
Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_2 і ОСОБА_3 злочину не відповідають пред'явленому обвинуваченню і дослідженим в судовому засіданні доказам.
Як вбачається з показань свідка ОСОБА_7, вона працюючи продавцем в торговельному павільйоні ФОП ОСОБА_4, до 08.06.2010 року реалізовувала алкогольну та тютюнову продукцію, і ця обставлена була виявлена перевіряючими ОСОБА_2 і ОСОБА_3 Це підтвердила і особа, за заявою якої порушена кримінальна справа ОСОБА_6
Алкогольна і тютюнова продукція зберігалась в приміщенні торговельного павільйону. Дана обставина не заперечується засудженими.
Не вказавши в мотивувальній частині вироку про невнесення засудженими до акту даних щодо зберігання алкогольної та тютюнової продукції в торговельному павільйоні суд свій висновок ніяким чином не мотивував.
Проте, згідно пред'явленому обвинуваченню, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 отримали хабар саме за дії щодо невнесення до акту даних щодо зберігання алкогольної та тютюнової продукції в торговельному павільйоні та за те, що вказали у акті занижену суму виявлених готівкових коштів в касі торгівельного павільйону від реалізації товарів в сумі 143 грн., що не відповідало дійсності.
Якщо суд визнав обвинувачення в цій частині необґрунтованим, він повинен зазначити у вироку підстави для цього.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи впливає на вирішення питання винуватості засуджених, а тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Також, суд не перевірив доводи захисника про неконкретність пред'явленого обвинувачення, а саме, що «Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затверджений наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 року, порушення п.1.6 якого ставиться в вину засудженим, стосується перевірки суб'єктів господарювання - юридичних осіб, а при проведенні перевірки суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб застосовуються інші накази ДПА.
Доводів захисника про безпідставність посилання в обвинуваченні саме на цей наказ ДПА суд не спростував.
Відповідно до ст. 323 КПК України суд першої інстанції обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
З протоколу судового засідання вбачається, що суд першої інстанції досліджував докази зібрані досудовим слідством, однак у вироку вибірково послався на деякі з них, при цьому не завжди розкриваючи їх зміст, а частині доказів будь-якого обґрунтування не надав.
Оскільки порушення вимог ст. 64 КПК України мало місце при проведенні судового слідства, то вирок суду на підставі ч.2 ст. 374 КПК України належить скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Враховуючи, що питання відповідальності ОСОБА_2 і ОСОБА_3 має бути вирішено з урахуванням даних, отриманих під час нового судового розгляду справи, апеляційні скарги прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню.
Щодо неконкретності пред'явленого обвинувачення, на яке посилається в апеляції захисник, то за результатами судового розгляду, у разі необхідності зміни обвинувачення, прокурор вправі в порядку ст.277 КПК України 1960 року змінити обвинувачення в суді.
Під час нового розгляду суду належить перевірити доводи захисника ОСОБА_1, викладені в апеляції, встановити дійсні обставини справи, дослідити докази у відповідності до вимог ст.299 КПК України ( 1960 року), з'ясувати обставини, які підлягають врахуванню при призначенні покарання у відповідності до вимог ст.65, ст.50 КК України, на які посилається прокурор в апеляції, і постановити законне і обгрунтоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.
Що стосується питання про призначення справедливого та достатнього для виправлення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання, як про це просить в апеляції прокурор, то воно вирішується судом, в силу вимог ст. 65 КК України після розгляду справи за обсягом встановлених та досліджених обставин справи по суті пред'явленого обвинувачення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369, 374 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 05.11.2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України скасувати, а кримінальну справу направити до Солом'янського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд.
Запобіжний захід ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
судді:
Корнієнко Т.Ю. МосьондзІ.А. НововС.О.
[1] Справа № 11/796/624/2013
Категорія КК: ч.2 ст. 368
Головуючий у першій інстанції Зелінська М.Б.
Доповідач Корнієнко Т.Ю.