15 квітня 2013 року Справа № 5005/3971/2011
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого - суддіКапацин Н.В. - доповідача у справі
суддів :Кривди Д.С. Львова Б.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області
на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.12.2012
у справі № 5005/3971/2011
господарського судуДніпропетровської області
за позовомДержавного підприємства "Придніпровська залізниця"
до 1936 окремого загону механізації 26 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту
третя особаДержавна фінансова інспекція в Дніпропетровській області
простягнення 53 374,45 грн.
за участю представників від:
позивача Яременко О.Г. (довір. від 01.01.2013р.)
відповідача не з'явився
третьої особине з'явився
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2012р. у справі № 5005/3971/2011, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.12.2012р., в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаними судовими актами, Державна фінансова інспекція в Дніпропетровській області, правонаступник Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області, звернулася з касаційною скаргою, в якій просить Вищий господарський суд України скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2012р., постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.12.2012р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Позивача.
В касаційній скарзі заявник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.
Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на підставі договору № ПР/П-09375/НЮ від 23.06.2009р., укладеного між Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (Замовник) та 1936 окремим загоном механізації 26 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (Підрядник), Замовник доручає та сплачує виконання робіт "Роботи по переборці 20 км старопридатної рейко-шпальної решітки із залізобетонними шпалами на ланкозбиральній базі Колійної машинної станції № 80 для укладення на головних та станційних коліях" Код ДК 016-97-42.23.1, а Підрядник зобов'язується виконати роботи у відповідності до умов даного договору.
Відповідно до пункту 3.1 договору, вартість всіх доручених Підряднику по даному договору робіт визначається у розмірі 370 333,20 грн., у тому числі ПДВ 20% - 61 722,20 грн.; вартість робіт по переробці 1 км старопридатної рейко-шпальної решітки із залізобетонними шпалами визначається калькуляцією (додаток № 1 до Договору), яка є невід'ємною частиною даного договору та складає 18 516,66 грн.
Підрядником виконано, а Замовником прийнято роботи з перебірки старопридатної рейко-шпальної решітки в обсязі 10,6085 км, що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт за липень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2009 року на суму 196 431,89 грн.
Замовником оплачено вартість виконаних та прийнятих робіт на загальну суму 196 431,89 грн.
При перевірці фінансово-господарської діяльності Державного підприємства "Придніпровська залізниця" за період з 01.01.2008р. по 01.04.2010р. Контрольно-ревізійним управлінням в Дніпропетровській області виявлено завищення підрядником вартості виконаних підрядних робіт на загальну суму 53 374,45 грн. з ПДВ, внаслідок невірного розрахунку адміністративних витрат та суми прибутку, чим порушено вимоги пункту 3.2.12.1 та пункту 4.3 Правил визначення вартості будівництва" (ДБН Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174 та пунктів 1, 8 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" у частині внесення недостовірних даних до Актів приймання виконаних підрядних робіт за типовою формою № КБ-2в., що відображено в акті ревізії № 05-21/73 від 27.09.2010р.
В акті зазначено, що підрядником для визначення кошторисного прибутку застосовано усереднений показник - 7,76 та 6,29 грн./люд.год., а для визначення адміністративних витрат усереднений показник - 1,79 грн./люд.год. від загальної кошторисної трудомісткості робіт.
Контролюючий орган зазначає, що вказані показники передбачені пунктами 1 додатків № 12, № 13 до ДБН Д.1.1-2000 і можуть застосовуватися при визначенні вартості робіт з нового будівництва або реконструкції особливо складних інженерних споруд (залізниці), тоді як фактично виконувалися роботи з переборки, з розшивання, зі збирання та розбирання рейко-шпальних решіток на ланкозбиральній базах КМС № 80 для ремонту залізничних колій.
Відповідно до роз"яснень Мінрегіонбуду України, наданих у збірнику "Ціноутворення у будівництві" № 9 за 2008 рік стор. 44-45, усереднені показники для визначення розміру кошторисного прибутку, наведені в пунктах 1, 4-14 Додатку № 12 до ДБН Д.1.1-1-2000, розраховано по видах будівництва для визначення розміру кошторисного прибутку для робіт з нового будівництва і реконструкції будов (об"єктів). Для визначення вартості ремонтних робіт розраховано показник, наведений в пункті 15 додатку № 12 до ДБН Д.1.1-1-2000. Таким чином, при визначенні вартості будівництва за державні кошти усереднені показники кошторисного прибутку в розмірі 7,76 та 6,2 грн./люд.год., зазначені у пунктах 1, 5 Додатку № 12 можуть застосовуватися тільки при визначенні вартості будівництва та реконструкції об"єктів залізниці та промислових підприємств і об"єктів виробничого призначення, а не ремонту.
Щодо розрахунку адміністративних витрат, наданого підрядником, Контролюючий орган зазначив, що роз"яснення щодо порядку визначення показників адміністративних витрат надані Мінрегіонбудом України у збірнику "Ціноутворення у будівництві" № 11 за 2008 рік, стор. 118.
Державне підприємство "Придніпровська залізниця" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з 1936 окремого загону механізації 26 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту 53 374,45 грн. збитків.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2011р. у справі № 5005/3971/2011 призначено судову експертизу.
Відповідно до висновку № 1934-11 від 30.05.2012р. судової будівельно-технічної експертизи, експертом виявлено завищення розміру кошторисного прибутку 7,76 і 6,29 грн./люд.год., що не відповідає вимогам п.3.2.12.1 та додатку № 12 ДБН Д.1.1-1-2000, який відповідно виду робіт станом на 2009р. повинен складати 2,71 грн./люд.год.; завищення розміру усередненого показника для визначення розміру адміністративних витрат 1,79 грн./люд.год., що не відповідає вимогам п.3.1.18.4 та додатку № 13 ДБН Д.1.1-1-2000, який відповідно виду робіт станом на 2009р. повинен складати 1,23 грн./люд.год.; значне заниження рівня середньомісячної заробітної плати, що суттєво зменшує фактичну вартість виконаних робіт. Зменшення рівня середньомісячної заробітної плати не відповідає п.3.1.10.2 ДБН Д.1.1-1-2000 та наказу Мінрегіонбуду України № 94 від 22.02.2008р., яка для визначення вартості будівництва з залученням бюджетних коштів станом на 2009 рік повинна складати - 2300 грн., що відповідає середньому розряду складності робіт у будівництві - 3,8.
Експертом не виявлено завищення вартості виконаних підрядних робіт за актами приймання виконаних підрядних робіт за договором № ПР/П-09375/НЮ від 23.06.2009р., укладеним між Державним підприємством "Придніпровська залізниця" та 1936 окремим загоном механізації 26 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту з переборки старопридатної рейко-шпальної решітки із залізобетонними шпалами загальним обсягом 10,6085 км., оскільки разом з завищенням розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат, має місце значне заниження рівня середньомісячної заробітної плати.
В своїх запереченнях на висновок експерта Державна фінансова інспекція в Дніпропетровській області вказала, що згідно з частиною 1 розділу 4 "Оплата правці в будівництві" збірника "Ціноутворення у будівництві" № 9 за 2009 рік надано інформацію за даними Держкомстату України про заробітну плату працівників, зайнятих у будівництві, у середньому по Україні за 2008 рік та 7 місяців 2009 року, то за червень та липень 2009 року вона становить 1 535 грн. та 1586 грн. відповідно.
Суд першої інстанції, з позицією якого погоджується суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог вказав на їх необґрунтованість.
Судові рішення мотивовані недоведеністю понесених Позивачем збитків діями Відповідача. Підставами для стягнення збитків є наявність складу правопорушення, а саме - наявність збитків, протиправна поведінка заподіювача збитків, причинний зв'язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача, його вина.
Відповідно до пункту 3.3.12 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1-1-2000) незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми № КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат, які були відповідно оформлені оплачені за попередні періоди") безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.
Матеріали справи свідчать про те, що не відбулося завищення вартості робіт на суму 53 374,45грн., оскільки при формуванні вартості робіт одночасно має місце значне заниження рівня середньомісячної заробітної плати, що суттєво зменшує фактичну вартість виконаних робіт.
Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з правовою позицією судів попередніх інстанцій з наступних підстав.
Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачені підстави виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, цивільно-правовий договір, який є основною правовою формою договору, що опосередковує рух цивільного обороту. Правочин - це дія особи, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків.
В абзацах 3, 4 листа Верховного суду України від 09.08.2006р. № 1-11/477 передбачено, що Законом України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" органом державної контрольно-ревізійної служби при проведенні контрольних заходів визначати збитки чи матеріальну шкоду не заборонено. Разом з цим їх розмір підлягає доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним процесуальним законодавством України, зокрема, розділом V Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 837, частини 1 статті 843, частини 1 статті 844 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
Підрядником виконано, а Замовником прийнято та оплачено роботи з перебірки старопридатної рейко-шпальної решітки в обсязі 10,6085 км. на суму 196 431,89 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході проведення ревізії виявлено завищення Відповідачем вартості виконаних підрядних робіт на загальну суму 131 938,75 грн. (53 374,45+78 564,3 грн.) внаслідок невірного розрахунку адміністративних витрат та суми прибутку.
Розрахунок суми 53 374,45 грн. не відображений ні в акті Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області № 05-21/73 від 27.09.2010р., який підписаний з поясненнями-запереченнями, ні у позовній заяві.
Як вбачається з тендерної документації, її предметом є роботи по переборці старопридатної рейко-шпальної решітки із залізобетонними шпалами (код ДК 016-97 45.23.1 (Будівництво автострад, доріг, вулиць, залізниць, злітно-посадкових слуг аеродромів).
Предметом договору № ПР/П-09375/НЮ від 23.06.2009р., укладеного між ДП "Придніпровська залізниця" та 1936 окремим загоном механізації 26 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту, є - роботи по переборці 20 км старопридатної рейко-шпальної решітки із залізобетонними шпалами на ланкозбиральній базі Колійної машинної станції № 80 для укладення на головних та станційних коліях Код ДК 016-97-45.23.1.
Відповідно до пункту 3.1.18.1 ДБН Д.1.1-1-2000 розмір кошторисного прибутку залежить від виду будівництва, технічної та технологічної складності будівництва, термінів будівництва, умов його фінансування і т.д. Визначений на підставі аналізу цих факторів кошторисного прибутку погоджується з замовником.
Визначення виду будівництва відноситься до повноважень замовника будівництва та проектувальника.
Підрядником зазначено усереднений показник для визначення розміру кошторисного прибутку, грн./люд.-год. - 7,76., який передбачений пунктом 1 Додатку № 12, а саме особливо складні інженерні споруди (у тому числі ГЕС, ядерні установки та об'єкти призначені для поводження з радіоактивними відходами, шахти, метрополітени, тунелі, мости, аеродроми, гідротехнічні споруди тощо), особливо складні технічно або архітектурно громадські будівлі та споруди, залізниці, магістральні автодороги, магістральні мережі (у тому числі магістральні трубопроводи і споруди газонафтопродуктів, міжміські лінії зв'язку, високовольтні мережі 35 кВ і вище), що обґрунтовується проектом.
Крім того, підрядником зазначено усереднений показник для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, грн./люд.-год. - 1,79, який передбачений пунктом 1 Додатку № 13, а саме особливо складні інженерні споруди (у тому числі ГЕС, ядерні установки та об'єкти призначені для поводження з радіоактивними відходами, шахти, метрополітени, тунелі, мости, аеродроми, гідротехнічні споруди тощо), особливо складні технічно або архітектурно громадські будівлі та споруди, залізниці, магістральні автодороги, магістральні мережі (у тому числі магістральні трубопроводи і споруди газонафтопродуктів, міжміські лінії зв'язку, високовольтні мережі 35 кВ і вище), що обґрунтовується проектом.
Контрольно-ревізійне управління в акті зазначає, що повинен застосовуватися показник 2,71, передбачений пунктом 15 Додатку № 12 - ремонт житла, об'єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою та показник 1,23, передбачений пунктом 4 Додатку № 13 - дороги, благоустрій, озеленення, об'єкти інженерної інфраструктури (інженерні мережі та споруди) в міській зоні та в сільській місцевості. Ремонт житла, об'єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою.
Разом з тим, в акті КРУ від 27.09.2010р. № 05-21/73 не відображено аналізу фактичного складу робіт, які виконувалися підрядником, а тому неможливо проаналізувати підстави застосування КРУ показників 2,71 пункт 15 Додатку № 12 та 1,23 пункт 4 Додатку № 13. Показники, на які посилається Контролюючий орган не стосуються залізниць. Показники кошторисного прибутку та адміністративних витрат (п. 15 та п. 4 додатків 12 та 13 ДБН Д.1.1-1-2000(відповідно) застосовуються при обчисленні вартості робіт на стадії складання кошторисної документації об"єктів житла, соціальної сфери та комунального призначення.
Показники, зазначені в розрахунках, які є невід"ємною частиною договору та є частиною тендерної документації, яка пройшла відповідну перевірку і щодо неї досягнуто домовленостей сторонами, що знайшло своє відображення в умовах укладеного договору на виконання підрядних робіт від 23.06.2009р. № ПР/П-09375/НЮ з додатками.
Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Позивачем не спростовані акти виконаних робіт, які стали підставою для оплати за виконані роботи та не доведено наявність складу правопорушення, а саме - склад правопорушення протиправної поведінка заподіювача збитків, причинного зв'язку між збитками та протиправною поведінкою заподіювача, його вини.
Відсутність хоча б одного елементу складу правопорушення виключає відповідальність за збитки.
Колегією суддів не приймають до уваги доводи скаржника, викладені в касаційній скарзі щодо рівня середньомісячної заробітної плати, оскільки відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 15.02.2008р. № 7/8-154 "Щодо рівня заробітної плати на 2008 рік при визначенні вартості будівництва" для визначення вартості будівництва обґрунтований рівень середньомісячної заробітної плати у 2008 році розрахунково складає 2 300 грн., що відповідає середньому розряду складності робіт у будівництві - 3,8 і враховує основну та додаткову заробітну плату.
Крім того, в наказі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 22.02.2008р. № 94 "Про затвердження усереднених показників вартості людино-години за розрядами робіт у будівництві" вартісні показники обчислені виходячи з середньомісячної заробітної плати 2 300 грн., що відповідає середньому розряду складності робіт у будівництві в цілому - 3,8.
Не заслуговують на увагу доводи заявника, викладені в касаційній скарзі, щодо застосування частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно.
В постанові Верховного Суду України від 22.01.2013р. по справі № 5006/18/13/2012 за позовом ДП "Донецька залізниця" до СП "Агроспецмонтажник", вказується на те, що відповідно до статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:
1) повернення виконаного за недійсним правочином;
2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;
3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;
4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Аналіз указаної норми права дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов'язань породжують такі юридичні факти: 1/ набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2/ відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.
Оскільки між сторонами у справі, яка переглядається, було укладено договір про оплатне виконання замовлення на переборку 20 км старопридатної рейко-шпальної решітки із залізобетонними шпалами на ланкозбиральній базі Колійної машинної станції № 80 для укладення на головних та станційних коліях" Код ДК 016-97-42.23.1, а кошти, які отримано підрядником як оплату виконаних за договором робіт, то такі кошти набуто за наявності правової підстави, а тому не може бути витребувано відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставне збагачення.
Стаття 111-28 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.
Згідно з пунктом 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.
Рішення та постанова попередніх інстанцій відповідають чинному законодавству України та обставинам справи, тому відсутні підстави для їх скасування.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115 - 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.12.2012 у справі № 5005/3971/2011 залишити без змін.
Головуючий - суддя Н.В. Капацин
Судді Д.С. Кривда
Б.Ю. Львов