10 квітня 2013 року Справа № 13/5025/1003/12
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Мирошниченка С.В. (головуючий),
Барицької Т.Л.,
Хрипуна О.О.
розглянув касаційну скаргуХмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановувід 15.01.2013
Рівненського апеляційного господарського суду
у справі№ 13/5025/1003/12
господарського судуХмельницької області
за позовомПриватного підприємства "Компанія "Оксиген-АБ"
доХмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним та скасування рішення № 62-рш від 06.07.2012
та за зустрічним позовомХмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
доПриватного підприємства "Компанія "Оксиген-АБ"
простягнення 68000,00 грн. штрафу
Судове засідання проведено за участю представників:
позивача - Шпирки Н.В.,
відповідача - Степанової Т.Ю., Зражевської Н.В.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України
У серпні 2012 року ПП "Компанія "Оксиген-АБ" звернулося з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення відділення АМК від 06.07.2012 у справі № 02-08/109-11 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
У вересні 2012 року відділення АМК звернулося із зустрічними позовними вимогами про стягнення 68000,00 грн. штрафу накладеного вказаним рішенням відділення АМК.
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.11.2012 (суддя Заверуха С.В.) у первісному позові відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з ПП "Компанія "Оксиген-АБ" на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 68000,00 грн. штрафу для зарахування в доход державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.01.2013 (колегія суддів у складі: суддя Коломис В.В. - головуючий, судді Огороднік К.М., Тимошенко О.М.) вказане рішення скасовано та прийнято нове рішення. Первісний позов задоволено частково. Скасовано п. 1 та п. 3 рішення відділення АМК № 62-рш від 06.07.2012 у справі № 02-08/109-11 в частині визнання дій ПП "Компанія "Оксиген-АБ", які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 13.05.2011 Хмельницькою міською лікарнею процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю газів промислових (кисень медичний) в обсязі 20000 м3, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ПП "Компанія "Оксиген-АБ" штрафу в розмірі 68000,00 грн. В задоволенні решти позову відмовлено. У зустрічному позові відділення АМК відмовлено.
У касаційній скарзі відділення АМК просить скасувати постанову апеляційного суду від 15.01.2013, а рішення господарського суду від 12.11.2012 залишити в силі. Скарга мотивована тим, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Перевіривши правильність застосування апеляційним судом норм процесуального та матеріального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з урахуванням такого.
Як встановлено попередніми судовими інстанціями, рішенням відділення АМК від 06.07.2012 № 62-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано дії позивача за первісним позовом та ТОВ "Проскурівтехгаз ЛХЗ", які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 13.05.2011 Хмельницькою міською дитячою лікарнею процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю газів промислових (кисень медичний) в обсязі 20000 м3, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинене правопорушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, згідно з абзацом 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ПП "Компанія "Оксиген-АБ" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про часткове задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що оспорюване рішення відділення АМК не відповідає вимогам конкурентного законодавства.
З такими висновками апеляційного суду погодитись не можна.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно з частиною першою ст. 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду Україні від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, згадане рішення було прийнято відділенням АМК у зв'язку з наступним.
13.05.2011 Хмельницькою міською дитячою лікарнею проведено процедуру запиту цінових пропозицій щодо закупівлі газів промислових в обсязі 20000 м3.
13.05.2011 на адресу лікарні надійшло дві пропозиції щодо участі у процедурі запиту цінових пропозицій від ТзОВ "Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП "Компанія "Оксиген-АБ".
При цьому, у рішенні зазначено, що подані ТОВ "Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП "Компанія "Оксиген-АБ" документи конкурсних торгів частково ідентично оформлені, мають однакову структуру та помилки; замовник торгів не надсилав запит цінових пропозицій на адресу ПП "Компанія "Оксиген-АБ", тому це підприємство було позбавлене можливості без сторонньої допомоги взяти участь в торгах; названі суб'єкти господарювання економічно та організаційно пов'язані з виробником кисню, реалізацію якого вони здійснювали, - приватним акціонерним товариством "Львівський хімічний завод" і спільно діють на ринку, встановлюючи економічно необґрунтовані ціни з метою незаконної переваги одного з них під час участі в торгах; цінова пропозиція ТОВ "Проскурівтехгаз ЛХЗ" складала 9,99 грн. за 1 м3 медичного кисню, а ПП "Компанія "Оксиген-АБ" - 12 грн. за 1 м3 медичного кисню; переможцем торгів визнано ТОВ "Проскурівтехгаз ЛХЗ".
Крім того, про економічну необґрунтованість поданих ТОВ "Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП "Компанія "Оксиген-АБ" цінових пропозицій, зазначених в рішенні № 62-рш, та антиконкурентну узгодженість їх дій також свідчить наявний в матеріалах справи звіт про результати проведення Хмельницькою міською лікарнею процедури відкритих двоступеневих торгів від 18.04.2011 на закупівлю медичного кисню. Так, згідно з доводами відділення АМК, названі учасники торгів "лише мінялися місцями та цінами" з метою отримання незаконної переваги одного з них. При цьому запропоновані Хмельницькій міській лікарні цінові пропозиції в цілому були нижчими від цінових пропозицій закупівлі Хмельницької міської дитячої лікарні.
У зв'язку з цим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення АМК України недійсним.
Відповідно до цього суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення зустрічного позову про стягнення з відповідача суми штрафу, оскільки у добровільному порядку ПП "Компанія "Оксиген-АБ" його не сплатило.
Сукупність зазначеного дає підстави дійти до висновку про те, що оскаржувана постанова апеляційного суду підлягає скасуванню як така, що не відповідає фактичним обставинам справи, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.
Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.01.2013 у справі № 13/5025/1003/12 скасувати.
Рішення господарського суду Хмельницької області від 12.11.2012 залишити в силі.
Стягнути з Приватного підприємства "Компанія "Оксиген-АБ" в дохід Державного бюджету України 1663,15 грн. судового збору за розгляд справи у Вищому господарському суді України.
Видачу відповідних наказів доручити господарському суду Хмельницької області.
Суддя С. Мирошниченко
Суддя Т. Барицька
Суддя О. Хрипун