Провадження № 11/774/648//13 Головуючий в суді 1 інстанції: Кір'як А.В.
ч.2 ст.164 КК України Доповідач: суддя Руських К.Г.
Іменем України
26 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого, судді Руських К.Г.,
суддів Мудрецького Р.В., Дігтярь Н.В.,
за участю прокурора Грамма О.А.
засудженого ОСОБА_2,
потерпілої ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, від 07.11.2012р.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше судимий,-
25.12.2009р. Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч.1 ст.164 КК України, до 1-го року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
засуджений за ч.2 ст.164 КК України до 2-х років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, від 25.12.2009р., та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 2-х років 3-х місяців обмеження волі.
Як видно з вироку, ОСОБА_2, визнано винним в тому, що будучи раніше судимим 25 грудня 2009 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.164 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, на шлях виправлення не встав, належних висновків не зробив і в період іспитового строку знову скоїв умисний злочин. Згідно виконавчого листа Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська №2-1781 від 23 вересня 2003 року повинен виплачувати аліменти на утримання неповнолітніх дітей - дочок ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 у розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку, але не менш 1/3 частини не обкладеного мінімуму доходів громадян, на користь їх матері - ОСОБА_3 до виповнення ними 18 років.
ОСОБА_2, будучи фізично здоровим, маючи можливість працевлаштуватись та виконувати рішення суду «про виплату аліментів», аліменти не виплачував. ОСОБА_2 попереджався про необхідність виплати аліментів по виконавчому листу, однак навіть після цього борг не погашав, від виплати аліментів ухилявся.
Таким чином, згідно виконавчого листа №2-1781/2003 м. Дніпродзержинська, загальна заборгованість по аліментам ОСОБА_2 станом на 31.05.2010 року становить 5922 гривни 56 коп.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним, у зв'язку з тим,що слідством і судом не встановлені обставини, що мають істотне значення, а саме: що після припинення спільного проживання з ОСОБА_3, в серпні 2009 року, остання утримувала у себе паспорт засудженого, новий паспорт отримав лише в лютому 2010 року, неправомірно заволоділа його майном, знялася з реєстрації і він не мав можливості перерахувати їй аліменти. Вказав, що у нього не було умислу на злісне ухилення від сплати аліментів. Вважає, що суд не повно і не об'єктивно розглянув справу, не виконав вказівки апеляційного суду, не дав правильної оцінки доказам, не зібрав докази, що мають істотне значення по справі.
Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який вважав апеляцію не підлягаючою задоволенню, потерпілу ОСОБА_3, яка просила вирок залишити без змін, засудженого ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляції про скасування вироку суду, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, судова колегія вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.
Згідно ч.7 ст.374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання та досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.12.2011 року вказана справа була направлена на додаткове розслідування, при цьому судом першої інстанції була дана вказівка органу досудового слідства встановити період, в який ОСОБА_2 злісно ухилявся від виплати аліментів; вказати, які конкретно дії скоїв ОСОБА_2, які б свідчили про злісний характер; не досліджено факт працевлаштування ОСОБА_2 у квітні 2010 року і такому факту не дано належної правової оцінки.
В порушення вимог вказаного закону, не проводячи ніяких слідчих дій, а залучивши лише постанову про уточнення суми спричиненої шкоди та пред'явивши обвинувачення, орган досудового слідства не виконав ні однієї вказівки апеляційного суду, чим порушив вимоги ст.374 КПК України.
Крім того, при зміні обвинувачення в судовому засіданні прокурор вказав, що в період з 18.09.2009 року по 31.05.2010 року ОСОБА_2 попереджався про необхідність виплати заборгованості по виконавчому листу, однак навіть після цього заборгованість не погашав, від виплати аліментів ухилявся, крім того, не з'являвся на неодноразові виклики державного виконавця згідно ст.ст.5,6 Закону України «Про виконавче провадження».
Разом з тим, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані,що ОСОБА_2 не з'являвся на виклики державного виконавця. Ні органом досудового слідства ні судом не витребувані в ВДВС матеріали виконавчого провадження в частині повідомлень, які направлялись засудженому ОСОБА_2
Висновки органів досудового слідства, що ОСОБА_2 не з'являвся на виклики державного виконавця не підтверджені матеріалами справи, тобто не встановлено, які конкретно дії скоїв ОСОБА_2, які б свідчили про злісний характер.
Таким чином, органом досудового слідства не обґрунтовано висновок про наявність складу злочину - злісного характеру ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, а фактично встановлено лише наявність боргів по оплаті аліментів, не вказано які конкретно дії вчинив ОСОБА_2, які свідчили б про злісний характер ухилення від сплати аліментів, що є невід'ємною частиною складу злочину, передбаченого ст.164 КК України. Матеріали справи не містять доказів повідомлень, які направлялись засудженому ОСОБА_2 Факт злісного ухилення від сплати аліментів не підтверджено матеріалами справи.
Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_2 був працевлаштований в квітні 2010 року, проте даний факт органом досудового слідства не досліджений, йому не дана належна правова оцінка, хоча апеляційний суд вказував на дану обставину в своїй ухвалі від 20 грудня 2011 року.
Таким чином, підсудному органом досудового слідства пред'явлено неконкретне обвинувачення, що відповідно призвело до порушення права на захист обвинуваченого ще зі стадії досудового слідства. Підсудний позбавлений права знати в чому він обвинувачується і захищатися від конкретного звинувачення, тобто скористатися наданими йому правами у відповідності зі ст.ст.43, 43-1, 142 КПК України.
Згідно ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). У відповідності зі ст.ст.132,223 КПК України в постанові про притягнення як обвинуваченого, описової та резолютивної частинах обвинувального висновку вказуються обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого обвинуваченим.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» та згідно ст.ст.132, 142, 223 КПК України, обвинувачений має знати в чому він обвинувачується. Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого було конкретною за змістом. Зокрема, в описовій його частині вказуються час, місце та інші обставини вчинення злочину.
Таким чином, зазначеної вище неповнотою і неправильністю досудового слідства істотно порушено право обвинуваченого ОСОБА_2 на захист, передбачене ст.ст.21,43,142 КПК України.
Судом першої інстанції не тільки не усунена зазначена вище неповнота і неправильність досудового слідства, але також допущені аналогічні порушення при постановленні вироку. Допущені порушення положень ст.334 КПК України.
З урахуванням викладеного суд вважає за необхідне направити справу прокурору Дніпровського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування для усунення вказаних вище неповноти і неправильності досудового слідства, а також для встановлення істотних обставин по справі. В ході додаткового розслідування необхідно ретельно перевірити доводи засудженого ОСОБА_2, зазначені в його апеляції, виконати всі необхідні слідчі дії для встановлення обставин скоєння злочину, його наслідків. При встановленні в діях ОСОБА_2 складу злочину, пред'явити йому конкретне звинувачення з вказівкою всіх обставин, передбачених ст.64, 132 КПК України, скласти обвинувальний висновок з дотриманням вимог ст.223 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 07 листопада 2012 року відносно ОСОБА_2 скасувати, направивши справу на додаткове розслідування прокурору Дніпровського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.
Судді: