Справа № 2508/6333/2012 провадження № 11/795/186/2013 Головуючий у І інстанції Соловей В.В.
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України. Доповідач Мельниченко Ю. В.
28 березня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіМельниченка Ю. В.
суддів - Баглая І.П., Лазоренко М.І.
з участю прокурора - Гапеєвої Н.П.
захисника - адвоката ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на постанову Козелецького районного суду Чернігівської області від 01 лютого 2013 року, -
Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, продавця-консультанта магазину „Сільпо" в м. Остер Козелецького району Чернігівської області, зареєстрованого і жителя АДРЕСА_1, раніше судимого 12 грудня 2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ст.ст. 309 ч. 1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
- у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України повернута прокурору Козелецького району для організації проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що за постановою про проведення оперативної закупівлі від 7 грудня 2011 року, затвердженої 8 грудня 2011 року прокуратурою Чернігівської області, з метою одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної із незаконним збутом наркотиків, наданий дозвіл на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3, яку доручено ОСОБА_4 Близько 12 години 13 січня 2012 року ОСОБА_3 у м. Остер поблизу міського центрального парку по вул. Зайцева у формі оплатного розповсюдження-продажу незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований ОСОБА_4 за гроші в сумі 120 грн., а саме - пластиковий шприц об'ємом 2 мл, наповнений рідиною світло-коричневого кольору об'ємом 2 мл. Цього ж дня, у проміжок часу з 12.30 до 12.50 години вказана рідина світло-коричневого кольору виявлена і вилучена співробітниками міліції в присутності понятих у ОСОБА_4 в м. Остер по вул. Гагаріна неподалік розвилки доріг вулиць Незалежності та Гагаріна.
Згідно висновку № 088 (х) від 23 січня 2012 року судово-хімічної експертизи надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору місить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0.018 г. На момент проведення попереднього дослідження маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становила 0.021 г.
У ранковий час, 30 травня 2012 року, ОСОБА_3 на березі р. Десна під мостом, що йде в напрямку смт. Десна, з корисливих мотивів, незаконно виготовив 2 мл наркотичного засобу - ацетильованого опію, де й зберігав. Цього ж дня, в обідній час, з метою подальшої реалізації, на велосипеді привіз до лісосмуги біля Остерської районної лікарні.
За постановою про проведення оперативної закупівлі від 14 березня 2012 року, затвердженої 15 березня 2012 року прокуратурою Чернігівської області, з метою одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної із незаконним збутом наркотиків, наданий дозвіл на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3, яку доручено ОСОБА_4 Близько 17.30 години, 30 травня 2012 року, ОСОБА_3 в м. Остер у лісосмузі біля Остерської районної лікарні у формі оплатного розповсюдження-продажу незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований ОСОБА_4 за гроші в сумі 120 грн., а саме - пластиковий шприц об'ємом 5 мл, наповнений рідиною коричневого кольору об'ємом 2 мл. Цього ж дня, у проміжок часу, з 18.30 до 19.00 години вказана рідина коричневого кольору виявлена і вилучена співробітниками міліції в присутності понятих у ОСОБА_4 в м. Остер по вулиці Фрунзе біля будинку № 17.
Згідно висновку № 760 (х) від 26 червня 2012 року судово-хімічної експертизи надана на дослідження рідина коричневого кольору місить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині становить 0.025 г. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в рідині, наданій на попереднє дослідження, становила 0.032 г.
Направляючи справу на додаткове розслідування, суд зазначив, що досудове слідство по даній справі було неповним, оскільки під час його провадження всупереч вимогам ст. 22 КПК України, не були встановлені та дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Не погоджуючись з даною постановою суду, прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій ставить питання про скасування постанови із направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду. Доводи апеляції зводяться до того, що вищенаведені висновки суду є передчасними, без повного та всебічного з'ясування всіх зібраних по справі доказів, а наявні недоліки по справі вважає можливим усунути в судовому засіданні без повернення справи на додаткове розслідування та шляхом давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, адвоката, який вважає постанову суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи в повному обсязі та обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів підстав для її задоволення не знаходить, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України можливе направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, з мотивів неповноти чи неправильності досудового слідства, коли ця неповнота чи неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Як слідує з матеріалів справи і доводів викладених в постанові, суд першої інстанції приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування, вжив всіх заходів по всебічному дослідженні обставин справи і обґрунтовано прийшов до висновку, що у справі має місце неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що твердження ОСОБА_3, а також свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, про місце його перебування на момент вчинення злочинів не спростоване, що необхідно перевірити при проведенні додаткового розслідування.
Відповідно до ст. 127 КПК України при провадженні обшуку, виїмки, огляду, пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, опису майна обов'язкова присутність не менше двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.
Проте, зі змісту актів огляду покупця від 13 січня 2012 року та 30 травня 2012 року (а.с. 6-7, 50) вбачається, що грошові кошти співробітниками міліції під час огляду покупця передавалися ОСОБА_4 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 за відсутності понятих, що не відповідає вимогам ст. 127 КПК України.
Також, згідно акту виявлення, огляду та вилучення від 13 січня 2012 року (а.с. 8) у присутності понятих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 при проведенні співробітниками міліції особистого огляду ОСОБА_4 у правій кишені куртки виявлено та вилучено пластиковий шприц об'ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору приблизним об'ємом 2 мл, який поміщено до поліетиленового файлу, прошито та опечатано печаткою „для довідок" Козелецького РВ УМВС, однак згідно висновку спеціаліста № 079 (х) від 14 січня 2012 року (а.с. 16-17) об'єкт на дослідження надійшов запакованим у пакет типу „файл" з відбитком круглої печатки виконаним барвником синього кольору „для довідок № 2 МВС Україна Чернігівська обл. Козелецький РВ УМВС" (а.с. 16-17), що суперечить вимогам Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом від 28 серпня 2010 року № 51/401/649/471/23/125 Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх спав України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України.
В судовому засіданні суду першої інстанції, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказували на обставини, які мали місце 30 травня 2012 року, проте упевнено зазначали, що всі процесуальні документи працівниками міліції було складено і вони їх підписали, при цьому нічого не пакувалось, не клеїлось і не зшивалось.
Таким чином, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що в їх присутності пакет із шприцом не прошивався не спростовані.
Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_9 вказував, що наприкінці січня чи початку лютого 2012 року, але не 13 січня 2012 року, будучи понятим, працівники міліції показали йому згорток, завернутий у целофан, із наркотичними засобами, яких було небагато, при цьому зазначав, що шприц працівники міліції йому не показували.
Показання ОСОБА_9 на досудовому слідстві і у судовому засіданні не є послідовними і такі протиріччя у показаннях з приводу часу та місця, порядку виявлення, огляду та вилучення співробітниками міліції наркотичних засобів у ОСОБА_4 також необхідно усунути при проведенні додаткового розслідування.
Як на досудовому слідстві так і в засіданні суду першої інстанції допитувалась свідок ОСОБА_12 (а.с. 126), однак на (а.с. 255) має місце заява ОСОБА_13 від 27 грудня 2012 року про те, що остання підтримує показання дані на досудовому слідстві, що не може бути взято до уваги, оскільки мова йде про двох різних фізичних осіб.
Виходячи з цього, необхідно зробити висновок, що органами досудового слідства покладені в основу обвинувального висновку докази, які по собі є суперечливі і спростовують одне одно. Щодо перевірки здобутих доказів їх обґрунтованості та достовірності, органи досудового слідства необхідних дій не проводили.
Наведена неповнота та однобічність досудового слідства виключає постановлення по справі вироку, а усунути цю неповноту та однобічність у судовому засіданні неможливо, оскільки необхідно провести чисельні слідчі дії, що не є специфікою суду, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування для усунення суттєвої неповноти досудового слідства, підтвердження чи спростування обставин, які мають суттєве значення для правильного її вирішення.
За таких обставин постанова суду першої інстанції є законною, обґрунтованою і підстав для її скасування, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України (в редакції 1960 року), розділом ХІ Перехідних положень до КПК України від 13.04.2012 року
колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Козелецького районного суду Чернігівської області від 01 лютого 2013 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи відносно ОСОБА_3 - без змін.
Ю.В. Мельниченко І.П. Баглай М.І. Лазоренко