2
Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду
Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Русакової І.Ю.
суддів: Яценко Т.Л., Пістун А.О.
при секретарі Бондаренко І.В.
за участю прокурора Нікульнікової В.В. засудженого ОСОБА_1
потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула 21 березня 2013 года у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1, потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу від 16 січня 2013 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, українець,
громадянин України, освіта середня,
раніше судимий:
1. 11.12.1998 р. судом Жовтневого району
м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 215-3 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на
строк 1 р. 6 міс., на підставі ст. 46-1 КК України
з відстроченням виконання вироку на 2 р.;
2. 24.09.2001 р. судом Жовтневого району
м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 140, ст. 43 КК
України до покарання у виді позбавлення волі
на строк 1 р. 7 міс. 28.03.2002 г. звільнений з
місць позбавлення волі умовно-достроково на
строк 5 міс. 2 дні;
3. 18.03.2003 р. судом Жовтневого району
м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 185 КК України до
покарання у виді позбавлення волі на строк
3 р., на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений
від відбування покарання з випробуванням на 2 р.;
4. 14.06.2005 р. судом Жовтневого району
м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 190, ч.2 ст.185,
ч.5 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70 , 71 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на строк
5 р. 6 міс. 12.08.2008 р. звільнений з місць
позбавлення волі, 12.08.2008 р. звільнений з місць
позбавлення волі умовно-достроково на
не відбутий термін 1 р. 9 міс.
засуджений за:
ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 р.;
ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 р.
В силу ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
По справі вирішені питання щодо речових доказів.
ОСОБА_1, будучи раніше неодноразово засудженим до позбавлення волі за скоєння навмисних корисливих злочинів, повторно, 07.06.2012 р., близько 17.00 год., ОСОБА_1, з метою таємного викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, де проживала його знайома ОСОБА_2, шляхом вільного доступу, з комп'ютерного столу, таємно викрав особисте майно ОСОБА_2, а саме: мобільний телефон марки «Нокіа 701», вартістю 3000 грн. з сім-картою оператора мобільного зв'язку «Київстар» з номером : НОМЕР_1, вартістю 25 грн., картою пам'яті на 4 Гб., вартістю 50 грн., чохол для мобільного телефону, який не має матеріальної цінності, в якому знаходились гроші в сумі 1000 грн. Скоївши крадіжку, ОСОБА_1 з місця злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму - 4075 грн.
Крім цього, засуджений повторно, 16.08.2012 р., близько 10.00 год., з метою таємного викрадення чужого майна з проникненням до іншого володіння особи та звернення його в свою користь, відкривши ключем замок дверей гаражу, розташованому біля будинку АДРЕСА_2, де мешкає його рідна сестра ОСОБА_3 з сім'єю, таємно проник до гаражу, звідки таємно викрав зварювальний апарат, вартістю 700 грн., який належить ОСОБА_3, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_1 з місця події зник, звернувши його на свою користь.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Постановити свій вирок, яким призначити засудженому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 р. за ч.3 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 3 р.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вказує на те, що судом першої інстанції не врахована тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу ОСОБА_1, який скоїв злочини маючи непогашені судимості, вину в повному обсязі не визнав, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.
В апеляціях потерпілі ОСОБА_3 і ОСОБА_2 просять вирок суду скасувати, виправдати засудженого в скоєнні злочинів передбачених ч.2 і 3 ст. 185 КК України, закрити кримінальну справу у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину.
Потерпіла ОСОБА_2 вказує на те, що проживала з ОСОБА_1 однією сім'єю без реєстрації шлюбу, вони вели спільне господарство, у них був єдиний сімейний бюджет. На попередньому слідстві вона мала намір написати заяву про закриття кримінальної справи у зв'язку з відшкодуванням їй шкоди, але слідчі органи не надали їй такої можливості.
Потерпіла ОСОБА_3 посилається на те, що засуджений є її рідним братом, що він мав доступ до приміщення гаражу, так як в цьому гаражі знаходились і його особисті речі, він знав де знаходиться ключ, крім того вона і її чоловік дозволяли ОСОБА_1 користуватись їх гаражем та зберігати в ньому свої речі. При проведенні попереднього слідства вона мала намір написати заяву про закриття кримінальної справи у зв'язку з відшкодуванням матеріальної шкоди, однак слідчі не дозволили їй це зробити. Крім того, вона просила суд першої інстанції закрити провадження по справі, не позбавляти брата волі, тому, що вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.
В засіданні апеляційного суду ОСОБА_3 змінила вимоги, та просила вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого на ч.2 ст.185 КК України, призначити менш суворе покарання.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, постановити свій вирок, яким визнати його винним за ст. 356 КК України і призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.
Вказує на те, що потерпіла ОСОБА_2 є його цивільною дружиною з якою вони проживали однією сім'єю, разом вели спільне господарство, мали спільний бюджет. Його сестра ОСОБА_3 і її чоловік ОСОБА_4 дозволяли йому заходити у їхній гараж.
Вважає, що кримінальна справа підлягає закриттю відповідно ч.2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діянні складу злочину.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та потерпілих, вислухавши засудженого ОСОБА_1, потерпілу ОСОБА_2, яка підтримала свою апеляційну скаргу, потерпілу ОСОБА_3, яка змінила апеляційну скаргу і підтримала свої вимоги, перевірив матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи апеляційних скарг, порівнявши їх з наявними матеріалами кримінальної справи, судова колегія вважає, що апеляційні скарги засудженого і потерпілих підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.
Разом із тим, при юридичній оцінці вчинених засудженим діянь по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_3 від 16.08.2012 р. органи досудового слідства і суд допустили помилку.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи і протоколу судового засідання засуджений ОСОБА_1 мав вільний доступ до гаражу який належить його сестрі ОСОБА_3 і її чоловіку ОСОБА_4 В гаражі знаходились речі засудженого, ключі від гаражу залишались в спеціально відведеному місці, щоб ОСОБА_1 міг заходити туди, коли родичів немає вдома, що підтвердив засуджений і потерпіла при проведенні очної ставки на досудовому слідстві, так і в судових засіданнях суду першої інстанції і в апеляційному суду ( а.с. 65, 149).
Таким чином, ОСОБА_1 скориставшись ключем від гаражу, маючи вільний доступ зайшов в гараж забрав свої речі стартер та генератор, і тоді в нього виник намір вкрасти заварювальний апарат, який по його словам він не мав права забирати із гаражу ( а.с.149).
Колегія суду, з огляду на пояснення засудженого та потерпілої ОСОБА_3, а також пояснень свідка ОСОБА_4, пояснення якого оголошенні в засідані, вважає що в діях ОСОБА_1 по епізоду крадіжки зварювального апарату відсутня ознака ч.3 ст. 185 КК України, проникнення до іншого приміщення, в його діях є ознака повторності, тоб то ознака ч.2 ст. 185 КК України, тому його дії по цьому епізоду підлягають перекваліфікації.
В даному випадку ОСОБА_1 вчинив два тотожні злочини які слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України за двома епізодами крадіжок від 07.06.2012г. та 16.08.2012 р., оскільки вони підпадають під дію одного й того самого кримінального закону і подвійної кваліфікації не потребують у зв'язку з відсутністю сукупності злочинів відповідно до ч.1 ст. 33 КК України.
Доводи обвинуваченого та потерпілої, стосовно кваліфікацій дій ОСОБА_1 за ст. 356 КК України є безпідставними, необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 356 КК України самоправство це самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Самовільне вчинення будь-яких дій має місце тоді, коли винний реалізує своє дійсне або уявне право незаконними методами - наприклад, всупереч волі власника вилучає його майно в рахунок погашення боргу, вселяється в надану йому квартиру, не дочекавшись, доки її покинуть колишні мешканці, або вселяється у вільну квартиру без наявності ордеру, самовільно виконує рішення суду про виселення боржника чи звільнення приміщення від його майна тощо.
Як вбачається з матеріалів справи і протоколу судового засідання дії ОСОБА_1 не підпадають під ознаки дій передбачених ст. 356 КК України.
Суд першої інстанції аналізуючи докази у справі дійшов правильного висновку, що потерпіла ОСОБА_2, на досудовому слідстві у заяві про скоєння злочину, в протоколах її допиту, при проведенні очних ставок, вказувала на засудженого як на особу яка викрала її речі(а.с.4, 14,117).
Згідно вимогам ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У зв'язку зі зміною кваліфікації дій засудженого, колегія судій вважає за потрібне покарання призначити у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, але у вигляді позбавлення волі.
Колегія суддів враховує, що вчинений ОСОБА_1 злочин, відповідно до ст. 12 КК України, належить до категорії злочинів середньої тяжкості, його часткове визнання вини, задовільну характеристику за місцем проживання ( а.с. 79), що він не перебуває на обліку у лікаря психіатра, однак з листопада 2011 р. перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів в результаті вживання алкоголю, синдром залежності (а.с. 81,83), повне відшкодування потерпілим матеріальних збитків, а також клопотання потерпілих, щодо призначення покарання без позбавлення волі (а.с. 151).
У зв'язку з вищевикладеним апеляція прокурора щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з вищевказаних підстав.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 р., п.п. 11,15 розділу ХІ « Перехідних положень» УПК України 2012 р., колегія судів,-
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, апеляції засудженого ОСОБА_1, потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу від 16 січня 2013 року, яким засуджено ОСОБА_1 - змінити в частині кваліфікації його дій, а також в частині призначеного покарання.
Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_1 по епізоду викрадення зварювального апарату 16.08.2012 р. у потерпілої ОСОБА_3 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України по епізодам від 07.06.2012 р. і 16.08.2012р. та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 2(два) роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Міру запобіжного заходу засудженому залишити колишню - тримання під вартою.
Ухвала може бути оскаржена в 3-х місячний строк до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
Провадження № 11 /774/204/К/13 Головуючий у суді першої інст..Водоп'янов С.Н. Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач суддя Русакова І.Ю.