Дело № 1/1212/157/2012
Производство № 11/782/256/13
г. Луганск 22 марта 2013 года
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
председательствующего судьи: Молчанова А.А.,
судей: Белаха А.В., Буханько В.П.,
с участием прокурора: Мельникова Д.А.,
адвокатов: ОСОБА_1, ОСОБА_2
осужденного: ОСОБА_3,
а также: ОСОБА_4,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции с изменениями Лисичанско-Рубежанского межрайонного прокурора по надзору за соблюдением законов в природоохранной сфере Подрябинкина Г.К., апелляции адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_3 на приговор Кременского районного суда Луганской области от 25 декабря 2012 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, уроженец г.Рубежное Луганской области, образование высшее, женатый, имеющий несовершеннолетнего сына, 2004 года рождения, физическое лицо предприниматель, ранее не судимый, проживающего по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ст.366 ч.1 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 100 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 1700 грн. с лишением права осуществлять технический надзор за строительством объектов архитектуры сроком на 1 год, по ст.367 ч.1 УК Украины - в виде штрафа в размере 250 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 4250 грн. с лишением права осуществлять технический надзор за строительством объектов архитектуры сроком на 1 год, в силу ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определена мера наказания в виде штрафа в размере 250 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 4250 грн. с лишением права осуществлять технический надзор за строительством архитектурных объектов сроком на 1 год. С осужденного в пользу Луганского областного управления лесного и охотничьего хозяйства взыскан ущерб в размере 10 085 грн. Судьба вещественных доказательств разрешена согласно ст.81 УПК Украины,-
Данным приговором ОСОБА_3 признан виновным в следующем. 06.10.2011 года между ГП «Кременское ЛОХ» и КП «Кременской Агродорстрой» был заключен договор № 05-106/24 о приобретении работ за государственные средства. Согласно п. 1.1. договора подрядчик - КП «Кременской Агродорстрой» обязуется выполнить работы по строительству автодороги противопожарного назначения протяженностью 2 км на землях лесохозяйственного назначения на территории Старокраснянского и Житловского лесничеств согласно разработанного рабочего проекта «Автомобильные дороги» 164-117-1-АД 1; 164-117-2-2-АД 1 и сметной стоимости 164-117-1 СС; 164-117-2-2-СС.
14 ноября 2011 года между физическим лицом предпринимателем ОСОБА_3 (свидетельство о государственной регистрации серия НОМЕР_1 от 18.06.2002 года) и ГП «Кременское ЛОХ» был заключен договор № 13 на выполнение технического надзора заказчика. Согласно п. 1.1. данного договора заказчик - ГП «Кременское ЛОХ» поручает, а Исполнитель-ФЛП ОСОБА_3 принимает на себя обязательства на собственный риск выполнить работы по техническому надзору Заказчика за строительством, а Заказчик обязуется принять и оплатить эти работы. Согласно распоряжению № 11-П от 24 октября 2011 года инженер технического надзора ОСОБА_3 назначен ответственным за проведение технического надзора заказчика - ГП «Кременское ЛОХ» при строительстве автодорог противопожарного назначения.
Физическое лицо предприниматель ОСОБА_3 в декабре 2011 года, имея умысел на внесение в официальные документы заведомо ложных сведений, с целью получения бюджетных денежных средств в суме 10 085 грн., достоверно зная, что отдельные виды работ по техническому надзору заказчика по строительству дорог противопожарного назначения на территории Старокраснянского и Житловского лесничеств ГП «Кременское ЛОХ» фактически не выполнены, внес в официальный документ - акт сдачи-приемки выполненных работ от 02.12.2011 года заведомо ложные сведения о выполнении работ по техническому надзору заказчика.
На основании составленного заведомо ложного акта сдачи-приемки выполненных работ, ФЛП ОСОБА_3 29.12.2011 года на р/с НОМЕР_2 в АО «УкрСиббанк» из государственных средств были получены денежные средства в сумме 10 085 грн. (платежное поручение от 09.12.2011 года) за выполнение работ по техническому надзору за строительством автодорог противопожарного назначения согласно договору № 13 от 14.11.2011 года и акту выполненных работ от 02.12.2011 года.
Далее, физическое лицо предприниматель ОСОБА_3, являясь инженером технического надзора, согласно квалификационного сертификата серии НОМЕР_3, в нарушение:
- требований п.2 Порядка осуществления технического надзора во время строительства объектов архитектуры, утвержденного Постановлении Кабинета Министров Украины от 11 июля 2007 года № 903, в соответствии с которым «технический надзор обеспечивает заказчик на протяжении всего периода строительства объекта с целью осуществления контроля за соблюдением проектных решений и требований государственных стандартов, строительных норм и правил, а также контроля за качеством и объемами работ»;
- требований п. 5 Порядка осуществления технического надзора во время строительства объектов архитектуры, утвержденного Постановленим Кабинета Министров Украины от 11 июля 2007 года № 903, в соответствии с которым «лица, осуществляющие технический надзор проводят проверку наличия документов, которые подтверждают качественные характеристики материалов, оборудования, что используются во время строительства; соответствия выполненных строительно-монтажных работ, материалов и оборудования проектным решениям, требованиям государственных стандартов; соответствия объемов и качества выполненных строительно-монтажных работ проектно-сметной документации;
ведут учет объемов принятых и оплаченных строительно-монтажных работ;
проводят вместе с подрядчиком осмотр и оценку результатов выполненных работ»;
- требований п. 4.2. договора № 13 от 14.11.2011 года на выполнение технического надзора заказчика, в соответствии с которым «исполнитель обязан осуществлять контроль поступающих материалов и изделий для производства строительных работ на соответствие их проектно-сметной документации»;
требований п. 4.3. договора № 13 от 14.11.2011 года на выполнение технического надзора заказчика, в соответствии с которым «исполнитель обязан осуществлять контроль ведения процесса производства работ, оценивать его качество, следить за правильностью ведения работ с соблюдением технических норм строительного производства. В случае отклонений в процессе строительства подрядчиком от проектно-технической документации, нарушения технологии строительства или применения несертифицированных материалов и изделий, приостановить работу до полного устранения недостатков, поставив в известность заказчика в письменной форме»;
- требований п. 5.2. договора № 13 от 14.11.2011 года на выполнение технического надзора заказчика, в соответствии с которым «подтверждением выполнения договорных обязательств является акт сдачи-приема работ подписанный обеими сторонами».
Во время осуществления строительства автодороги противопожарного назначения протяженностью 2 км на землях лесохозяйственного назначения на территории Старокраснянского и Житловского лесничеств, ненадлежащим образом исполняя свои служебные обязанности по выполнению технического надзора, вследствие недобросовестного отношения к ним, допустил внесение ложных сведений в акты приема выполненных работ (форма КБ-2в) № 05-106/24-1 и № 05-106/24-2 о выполненных работах при строительстве автодорог противопожарного назначения без фактического выполнения отдельных видов работ должностными лицами КП «Кременской Агродорстрой» (подрядчиком):
- акт приемки выполненных строительных работ за ноябрь 2011 года № 05-106/24-1, типовой формы № КБ-2в, утвержденной приказом Минрегионстроя Украины от 04.12.09 г. за № 554, в который внесены заведомо ложные сведения о том, что работы по строительству автодороги противопожарного назначения протяженностью 2 км на землях лесохозяйственного назначения на территории Житловского лесничества выполнены в полном объеме согласно разработанного рабочего проекта «Автомобильные дороги» 164-117-1-АД 1; и сметной стоимости 164-117-1 СС, в то время как согласно актам пересчета фактически выполненных объемов работ установлено завышение стоимости выполненных объемов работ на сумму 19 745 грн., которое объясняется следующим:
- п.9 расценка Е 1-17-14 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами группа грунтов 2» следует расценивать по расценке Е 1-17-13 как для грунтов 1 группы, т.к. песок относится к грунтам 1 группы;
Уточнена стоимость затрат по перевозке рабочих, при проверке уточнена численность перевозимых рабочих, которая фактически составила 8 чел., а не 11 чел.
- акт приемки выполненных строительных работ за ноябрь 2011 года № 05-106/24-2, типовой формы №КБ-2в, утвержденной приказом Минрегионстроя Украины от 04.12.09 г. за № 554, в который внесены заведомо ложные сведения о том, что работы по строительству автодороги противопожарного назначения протяженностью 2 км на землях лесохозяйственного назначения на территории Старокраснянского лесничества выполнены в полном объеме согласно разработанного рабочего проекта «Автомобильные дороги» 164-117-2-2-АД 1 и сметной стоимости 164-117-2-2-СС, в то время как согласно актам пересчета фактически выполненных объемов работ установлено завышение стоимости выполненных объемов работ на сумму 33 764 грн., которое объясняется следующим:
- п. 16 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами группа грунта 2» исключается, т.к. фактически осуществлялась погрузка породы погрузчиком гп 3 тн;
- п.24 «Разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами группа грунтов 2» исключается, т.к. фактически данный вид работ не выполнен;
Уточнена стоимость затрат по перевозке рабочих, при проверке уточнена численность перевозимых рабочих, которая фактически составила 8 чел., а не 11 чел.
что повлекло завышение стоимости выполненных объемов работ в сумме 53 509 грн. и причинение материального ущерба государству в общей сумме 63 594 грн.
Лисичанско-Рубежанского межрайонный прокурор по надзору за соблюдением законов в природоохранной сфере Подрябинкин Г.К. в своей апелляции с изменениями просил приговор суда отменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального законодательства и мягкости назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Адвокат ОСОБА_1 в апелляции, поданной в интересах осужденного ОСОБА_3, полагает, что органом следствия и судом не был установлен предмет посягательства, способ совершения преступления, при помощи каких методов, средств (приспособлений) ОСОБА_3 вносил ложные сведения в документы, использовал ли он при этом метод компьютерного набора, каким способом и при помощи каких приспособлений он внес в акт сдачи приемки выполненных работ от 02.12.2011 года заведомо ложные сведения о выполнении работ по техническому надзору заказчика, а также допустил внесение ложных сведений в акты выполненных работ Ф КБ-2В, какие общественно опасные последствия наступили и в результате каких действий ОСОБА_3, желал ли он наступления общественно-опасных последствий и в чем выразилось ненадлежащее выполнение ОСОБА_3 своих обязанностей. Отсутствуют доказательства, что именно действиями ОСОБА_3 был причинен существенный вред. Органами досудебного следствия и судом не добыты доказательства того, что ОСОБА_3 умышленно внес в официальные документы заведомо ложные сведения, а также не указано какие именно ложные сведения он туда внес лично, отсутствуют доказательства, что он достоверно знал, что отдельные виды работ (конкретизация этих работ) по техническому надзору заказчика по строительству дорог противопожарного назначения на территории Старокраснянского и Житловского лесничеств ГП «Кременское ЛОХ» фактически не выполнены. Полагает, что доказательства, на которые опирается суд, поверхностны и не собраны в полном объеме. Указывает, что в ходе следствия Журнал Общих работ не изымался, это доказательство надлежащего выполнения ОСОБА_3 своих обязанностей проигнорировано. Считает, что судом нарушены нормы процессуального права, процессуальное действие по поручению суда выполнено не было, так как в материалах дела отсутствуют процессуальные действия (протокол выемки). Полагает, что судом не учтено, что ОСОБА_3 выполнял работу в соответствии с договором и выполнял ее надлежащим образом, поскольку органом следствия и в суде никакими фактическими данными не опровергнут факт, того, что ОСОБА_3 в Журнале общих работ не делал отметок собственноручно, после каждой проверки при посещении им объекта строительства дорог противопожарного назначения в Житловском и Старокраснянском лесничествах согласно договора на выполнение тех.надзора №13. Не установлено, какую противоправную обстановку и условия создал ОСОБА_3 для Луганского областного управления ЛОХ, ГП «Кременской ЛОХ» или «Кременской Агродорстрой», затрудняющих выполнение предприятиями своих функций и обязанностей при заключении и выполнении их договоров на строительство автодорог противопожарного назначения, какими именно доказательствами это подтверждено. Суд не принял во внимание тот факт, что подписание актов приемки выполненных строительных работ за ноябрь 2011 года № 05-106/24-1 и 05-106/24-2 типовой формы КБ-2в, утвержденной приказом Минрегионстроя Украины от 04.12.2009 за № 554, не входило в круг обязанностей инженера технического надзора ОСОБА_3 предусмотренных договором на выполнение технического надзора № 13 и он их не подписывал, их подписание с ним также ни Заказчик, ни Подрядчик не согласовывал. Суд при постановлении приговора не принял во внимание тот факт, что в материалах дела имеется представление, вынесенное органом следствия в порядке ст. 23-1 УПК Украины и органом следствия установлено, что ОСОБА_3 не знал о подписании актов приемки между Заказчиком в лице ОСОБА_11 и Подрядчиком в лице ОСОБА_4 Не указан способ завышения стоимости выполненных объемов работ на сумму 19 745 грн. и 33764 грн., на основании какого документа была создана комиссия по контрольным обмерам. Указывает, что действие «Контрольный обмер» не предусмотрено нормами УПК Украины, и данные акты и протокол не являются вещественными доказательствами, так как не была проведена судебно-строительная и судебно-экономическая экспертиза, и в ходе досудебного следствия и судебных заседаний она не назначалась и не проводилась. При постановлении приговора суд не принял во внимание тот факт, что акты пересчета фактической стоимости выполненных строительных работ подписаны свидетелем ОСОБА_6, которая необоснованно была включена в состав комиссии и не имела права подписывать акты по завышению стоимости работ. Судом не установлено, на основании какого приказа или распоряжения МВД Украины в актах по контрольному обмеру противопожарных дорог имеется подпись сотрудника Кременского ОГСБЭП ОСОБА_7 Акты подписаны не специалистами в области строительства дорог противопожарного назначения, за исключением ОСОБА_4, не имеют обязательных реквизитов документа - отсутствуют дата составления, печать, штамп и не могут быть приняты во внимание судом как документы. При постановлении приговора не было принято во внимание отсутствие в материалах дела заключения сметной документации проектов строительства ОСОБА_6 как того требует ее должностная инструкция, не установлено кто и на основании каких распоряжений уполномочивал членов и присутствующих в комиссии проводить пересчет фактической стоимости выполненных работ и в последствии составлять акты ОСОБА_6 В материалах дела отсутствуют лицензии на установление стоимости затрат при перевозке рабочих, на уточнение численности перевозимых рабочих, на установление завышения стоимости выполненных объемов работ, на определение группы грунтов, на уточнение численности перевозимых рабочих. Полагает, что акты, на которые ссылается суд при вынесении приговора, не имеют доказательственного значения, поскольку они составлены и получены не надлежащим процессуальным способом и вне процессуальных сроков, акты пересчета фактической стоимости строительных работ в Житловском и Старокраснянском лесничествах не являются вещественными доказательствами, так как не обладают свойствами, анализ которых позволил бы установить обстоятельства, имеющие отношение к данному делу, акты по контрольному обмеру не являются доказательствами, поскольку не имеют реквизитов. Суд не принял во внимание доводы о том, что в материалах дела отсутствует постановление о признании ГП «Кременской Агродорстрой» гражданским ответчиком. Полагает, что ОСОБА_3 необоснованно была вменена сумма 53 509 грн. и общая сумма 63 694 грн. При вынесении приговора недостаточно глубоко исследованы характер и размер причиненного преступлением ущерба, не установлена роль ОСОБА_3 в совершении каждого эпизода, не выявлены причины и условия, способствовавшие совершению преступления. В материалах дела отсутствуют процессуальные решения о принятии процессуальных решений в части действий (бездействий) иных должностных лиц Кременской Агродорстрой. Судом не приняты меры к проверке показаний заинтересованных участников процесса. Полагает, что по делу не проведены необходимые экспертизы по определению завышения объемов работ, невыполнения отдельных видов работ и каких именно, уточнение стоимости затрат, с целью определения действительного размера причиненного ущерба действиями (бездействием) виновных лиц, которые имеют существенное значение для дела и повлиять на квалификацию действий подсудимых, не истребованы документы, не проведена выемка исполнительно-технической документации при строительстве, а именно основного первичного документа при строительстве - Журнала Общих работ, не были допрошены свидетели ОСОБА_8, ОСОБА_9 и ОСОБА_10, в судебном заседании не оглашались их показания. Полагает, что нельзя признать действия ОСОБА_3 халатностью, которая выразились в ненадлежащем исполнении служебным лицом своих служебных обязанностей вследствие недобросовестного отношения к ним, что причинило существенный вред охраняемым законом государственным интересам, поскольку сумма существенного вреда не превышает существенный вред. Просит приговор отменить, уголовное дело возвратить на новое досудебное следствие в Лисичанско-Рубежанскую межрайонную природоохранную прокуратуру.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию с изменениями Лисичанско-Рубежанского межрайонный прокурора по надзору за соблюдением законов в природоохранной сфере Подрябинкина Г.К., адвоката ОСОБА_1, поддержавшую доводы своей апелляции, осужденного ОСОБА_3, поддержавшую доводы апелляции адвоката ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2 и ОСОБА_4, полагавшихся на усмотрение суда, но возражавших против направления дела на дополнительное расследование, выслушав прения, последнее слово осужденного ОСОБА_3, проверив приговор в пределах доводов апелляций согласно ст. 365 УПК Украины, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит от мене по апелляционным жалобам прокурора и адвоката ОСОБА_1, а дело направлению на новое рассмотрение в тот же суд.
Согласно ст.367 УПК Украины основанием для отмены приговора суда является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
В соответствии со ст.369 УПК Украины приговор считается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела: если выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; если суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы; если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие; если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия. Приговор по указанным основаниям подлежит отмене или изменению лишь тогда, когда несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела могло повлиять на разрешение вопроса о виновности осужденного или невиновности оправданного, на правильность применения уголовного закона, на определение меры наказания либо применение принудительных мер воспитательного или медицинского характера.
Судом первой инстанции не сделал анализ всех собранных доказательств, приговор содержит лишь их перечисление, не установлено все ли доказательства являются допустимыми, а особенно следует обратить внимание на Акты приемки выполненных строительных работ (т.1 л.д.204-238), Акты пересчета фактической стоимости выполненных строительных работ (т.1 л.д.138-147). Эти данные влияют на установление виновности или невиновности ОСОБА_3 по ст.366 ч.1 УК Украины.
Судом не приведены мотивы в подтверждение вывода о том, по каким признакам и с учетом каких обстоятельств он пришел к выводу о наличии в действиях ОСОБА_3 служебной халатности, что ним причинен вред вследствие служебной халатности, и он является действительно существенным, в чем это проявляется.
Выяснение указанных обстоятельств является обязательным для установления наличия либо отсутствия состава преступления, предусмотренного ст.367 ч.1 УК Украины.
При таких обстоятельствах приговор суда не соответствует требованиям ст.334 УПК Украины.
При новом рассмотрении дела суду следует выполнить указания, изложенные в настоящем определении, тщательно проверить все доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката ОСОБА_1, после чего решить вопрос о виновности или невиновности ОСОБА_3
Апелляция с изменениями Лисичанско-Рубежанского межрайонный прокурора по надзору за соблюдением законов в природоохранной сфере Подрябинкина Г.К. подлежит частичному удовлетворению, поскольку не содержит обоснованных доводов мягкости назначенного ОСОБА_3 наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию адвоката ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Апелляцию с изменениями Лисичанско-Рубежанского межрайонного прокурора по надзору за соблюдением законов в природоохранной сфере Подрябинкина Г.К. удовлетворить частично.
Приговор Кременского районного суда Луганской области от 25 декабря 2012 года в отношении осужденного ОСОБА_3 отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.
Председательствующий:
Судьи: