р.
Справа №
За позовом
до
про за зустрічним позовом: Дніпропетровського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ
до: Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ
про: стягнення 17000 грн.
При секретарі-судового засідання - спеціалісті Бобир Ю.В.
Представники:
ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" звернулось у березні 2006 року із позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить господарський суд визнати недійсним рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13.5/32-р від 28.12.2005р. по справі № 26.1/9 про накладення штрафу у розмірі 17000,00 грн.
Так ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вважає зазначене рішення неправомірним, оскільки:
По -перше, у своєму рішенні Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вказує, що вина споживача в частині зміни схеми розрахункового обліку енергії не була доведена Позивачем, а донарахування ТОВ «Спортленд» електроенергії за період з 17.05.2004р. по 21.01.2005р. є неправомірним. Але з даним твердженням погодитись неможливо, так як 26 лютого 2001р. між Позивачем та ТОВ «Спортленд» було укладено договір на постачання електричної енергії, згідно умов якого Позивачем здійснюється поставка електричної енергії. Під час планової перевірки стану електричних приборів обліку та електроустановки, яка проводилася 21.01.2005р., згідно з пунктом 9.1 Правил користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 (в редакції постанови НКРЕ від 22.08.2002 року № 928), було з'ясовано, що ТОВ «Спортленд» порушено пункти 4.2, 4.13, 7.30, 8.4 Правил користування електричною енергією, а саме змінено схему підключення приладів обліку шляхом «шунтування обмоток трансформаторів струму ланцюгом заземлення». Внаслідок вищезазначених порушень електроенергія приладами обліку недораховувалась. Згідно з пунктами 7.31 Правил користування електричною енергією був складений двосторонній акт № 00097400 від 21.01.2005р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією. Згідно з пунктом 7.32 Правил користування електричною енергією та у відповідності з пунктом 2.7, 9 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 05.12.2001р. № 1197 (далі-Методика) було розраховано обсяг та вартість недорахованої електроенергії. Загальна кількість недоврахованої електроенергії становить 151164 кВ/год, на загальну суму 42932,92 грн.
По -друге, у своєму рішенні Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на лист НКРЕ України від 12.04.2005р. №01-39-17/1620, але ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вважає безпідставним посиланням на вищезазначений лист, так як в цьому листі зазначено, що нарахування згідно з пунктом 2.4 Методики є неправомірним, у той час як слід зауважити, що нарахування по Акту про порушення Правил користування електричною енергією від 21.01.2004р. відбулося згідно з пунктом 2.7 Методики, що дає підстави вважати, що ТОВ «Спортленд» при звернені до НКРЕ України було неправильно викладено ситуацію щодо складання Акта про порушення Правил користування електричною енергією і здійснених нарахувань, і тому ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не зрозумілий висновок Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо відсутності вини ТОВ «Спортленд» і неправомірності дій ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго». Крім того, у іншому листі Територіального представництва НКРЕ України від 25.03.2005р. за № 23-3-19/112 зазначено, що постачальник електричної енергії має право здійснити нарахування недоврахованого обсягу електричної енергії згідно з пунктом 2.7 Методики при наявності всіх пломб згідно з пунктом 9 Методики.
По -третє, у своєму рішенні Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на акт обстеження від 03.11.2005р. №ДН-23614, складений комісією у складі співробітників Державної інспекції з електричного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Міністерства палива та енергетики України, але ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вважає безпідставним посилання на вищезазначений акт в якості доказу наявності порушень зі сторони ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», оскільки в цьому ж акті зазначено, що «перевіркою встановлено: кількість електроенергії, яка споживалась струмоприймачами ТОВ «Спортленд» не відповідала дійсному споживанню електричної енергії. Струм, який протікав по котушкам електролічильників зменшувався за рахунок шунтування трансформаторів струму колом заземлення. Шунтування було виконано підключенням виводів трансформаторів струму на металоконструкцію електрощита». Крім того, Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Дніпропетровській області своїм листом від 25.04.2005р. за 47/353 підтвердила, що схема підключення лічильників, яка приведена у доповненні до акту -протоколу Дніпропетровських міських електричних мереж від 21.01.2005р. № 00097400, не придатна для обліку електричної енергії, тобто, підтвердила факт порушень ТОВ «Спортленд» Правил користування електричною енергією.
По-четверте, у своєму рішенні Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається, що «надсилання попереджень про відключення електричної енергії вносило певну дестабілізацію в нормальну роботу ТОВ «Спортленд» і певною мірою може розглядатись, як елемент тиску на споживача і спонукання його до виконання неправомірних вимог ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго». Але з даним твердженням погодитись неможливо, так як згідно з підпунктом 5 пункту 8.3 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії при «несплаті за недораховану електричну енергію, визначену у відповідності до погодженого споживачем акта про порушення» зобов'язаний припинити повністю постачання електричної енергії. Таким чином, повідомлення про відключення електричної енергії відповідає Правилам користування електричною енергією.
По -п'яте, у своєму рішенні Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимопонопольного комітету України посилається, що «надані копії рішення господарського суду Дніпропетровської області та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі №5/116 - є рішеннями щодо позовних вимог ТОВ «Спортленд» стосовно визнання недійсними актів ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», а не з питань щодо вчинення певних дій підприємством -монополістом на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення), які були предметом розгляду цієї справи». Але з даним твердженням погодитись неможливо, так як постановою Вищого господарського суду України від 22.12.2005р. рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2005р. у справі № 5/116 залишено без змін. Більше того, Вищий господарський суд України у мотивувальній частині цієї постанови зазначив: «судами встановлено, що перевіркою відповідачем (ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго») стану електричних приладів обліку та електроустановок, яка проводилася 21.01.2005р., було встановлено порушення ТОВ «Спортленд» пунктів 4.2, 4.13, 7.30, 8.4 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлено зміну схеми підключення приладів обліку шляхом «шунтування обмоток трансформаторів струму ланцюгом заземлення», внаслідок чого електроенергія приладами обліку недораховувалась». Отже, факт порушення Правил користування електричною енергією із боку ТОВ «Спортленд» встановлено судом і додаткових доказів не потребує, що свідчить правомірність застосування Позивачем Методики.
Вважає, що наведені обставини свідчать, що Відповідач неповно з'ясував обставини, за яких ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вимагало від ТОВ «Спортленд» сплати за електроенергію, що була недорахована приладами обліку внаслідок зміни схеми їх підключення, а також невірно застосував норми матеріального та процесуального права, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13.5/32-р від 28.12.05р., згідно зі ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України позов не визнає, посилаючись на те, що за результатами розгляду справи №26.1/9, розпочатої відповідно до розпорядження адміністративної колегії територіального відділення від 20.04.2005 року № 14.6/11-р заявою ТОВ «Спортленд», було встановлено, що ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" допустило порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку та часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.
Вказує, що як було встановлено в ході розгляду справи №26.1/9, установку приладів обліку електроенергії за № 254847 та за № 478737 було здійснено працівниками ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, згідно завдання від 17.05.2004р. № 981 та №982. Лічильники сфазовано та опломбовано, і таким чином визнано, що прилади обліку електроенергії можуть використовуватись як розрахункові. При цьому ТОВ «Спортленд» не проводив самовільно установку приладів обліку електроенергії. Вважає, що такого порушення, як зазначено в акті, а саме «зміна схеми підключення розрахункових засобів обліку» пунктом 8.4 Правил користування електричною енергією не передбачено і посилатися ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" на цей пункт не мало підстав.
Вказує, що ТОВ «Спортленд» будучи не згоден з актом порушень неодноразово звертався з скаргами до ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго", про що свідчать листи від 25.01.2005р. № 10, від 26.01.2005р. № 11, від 04.02.2005р. № 18, від 30.01.2005р. № 13. Також ТОВ «Спортленд» звернулось за роз'ясненнями щодо правомірності дій ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" до НКРЕ України, яке листом від 12.04.05 р. № 01-39-17/1620, в межах своїх повноважень, надала свої роз'яснення стосовно спірних питань, що виникли між Постачальником та Споживачем. Так, відповідно до роз'яснень НКРЕ України при складанні акту про опломбування приладів обліку від 05.07.2004р. представники ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" мали перевірити схеми їх підключення відповідно до пункту 4.12 Правил користування електричною енергією. Тому вина споживача, в частині зміни схеми розрахункового обліку енергії, не була доведена. Вважає, що посилання Дніпропетровського територіального відділення Антимонопольного комітету України на лист НКРЕ України від 12.04.05р. №01-39-17/1620, є обґрунтованим. Зауважує при цьому, що ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не має підстав не враховувати висновки НКРЕ України, оскільки ця особа є органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці.
Вказує, що ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» цитує тільки частину акту обстеження від 03.11.05 року № ДН 2361, вводячи суд в оману. При проведенні обстеження енергетичних установок зазначеного споживача працівниками Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Дніпропетровський області (акт №2361 від 03.11.05р.) встановлено, що «доступу до місць приєднання додаткових виводів трансформаторів струму і електролічильників споживач не мав, так як вони були опломбовані енергопостачальною організацією. Виконати шунтування обмоток трансформаторів струму колом заземлення, не порушуючи пломби енергопостачальної організації, споживач не міг.»
Щодо посилання ВАТ «ЕК "Дніпрообленерго" на правомірність застосування того чи іншого пункту Методики (п.2.4 чи п. 2.7) зазначає, що відповідно до пункту 1 цієї Методики: вона застосовується до Споживача у разі доведення наявності недоврахованої електричної енергії унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил. Тому Постачальником не доведена вина Споживача, а саме вчинення останнім дій спрямованих на зміну схеми підключення.
Вважає, що не виконавши своїх зобов'язань при підключенні приладів обліку, завдяки своєму монопольному (домінуючому) становищу на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» переклало відповідальність за ці дії на ТОВ «Спортленд».
Вказує також, що ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» спотворює доводи судових інстанцій. Посилання ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» на мотивувальну частину постанови Вищого господарського суду України у справі №5/116, де зазначено, що «судами встановлено, що перевіркою відповідачем (ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго») стану електричних приладів обліку та електроустановок, яка проводилась 21.01.2005р. було встановлено порушення ТОВ «Спортленд» пунктів 4.2, 4.13, 7.30, 8.4 Правил користування електричною енергією, а саме виявлено зміну схеми підключення приладів обліку шляхом «шунтування обмоток трансформаторів струму ланцюгом заземлення», внаслідок чого електроенергія приладами обліку недорахувалась», взагалі неможливо брати до уваги, тому що судами встановлено, що була здійсненна перевірка представниками ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» і що було зафіксовано в акті, а безпосередньо факту порушення Правил користування електричною енергією з боку ТОВ «Спортленд» жодною судовою інстанцією не встановлено.
Вказує, що порушення ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» зазначені в рішенні адміністративної колегії територіального відділення від 28.12.2005 року № 13.5/32-р у справі № 26.1/9 полягали не в порушенні того чи іншого пункту Правил, як вважає ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго», а в зловживанні монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення), у вигляді порушення процедури встановлених іншої ніж передбаченими нормативно-правовими актами порядку реалізації товарів і послуг, оскільки Позивач не має потенційних конкурентів, не зазнає конкуренції і завдяки своїй ринковій владі має можливість впливати на умови щодо надання послуг суб'єктам господарювання та споживачам.
Вважає, що рішення адміністративної колегії територіального відділення від 28.12.2005 року № 13.5/32-р у справі № 26.1/9 прийнято у межах своєї компетенції та у передбаченій законодавством формі, тому є обов'язковим до виконання.
12.04.06р. Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було пред'явлено до ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" зустрічний позов про стягнення 17000 грн. штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Обґрунтовує зустрічні позовні вимоги тим, що 18.01.2006р. ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» отримало рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення від 28.12.2005р. №13.5/32-р, яким на ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» накладено штраф у розмірі 17000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Але до теперішнього часу цей штраф не сплатило. Вказує, що відповідно до ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської від 14.04.2006р. у цій справі зустрічний позов був прийняти до спільного розгляду із первісним позовом.
У відзиві на зустрічний позов ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вказує, що згідно зі ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково можуть бути оскаржені до господарського суду у двохмісячний строк з дня одержання рішення. Наголошує на тому, що ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» реалізувало своє право на оскарження зазначеного рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, тому з'ясування питання щодо стягнення штрафу можливо тільки після розгляду первісного позову.
Розгляд справи зупинявся на період з 16.05.06р. по 06.11.08р. до завершення розгляду цим же судом іншої справи № 9/46 за позовом ТОВ "Спортленд" до ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" про стягнення суми 59684,42 грн. збитків та за зустрічним позовом ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж про стягнення суми 37197,18 грн. заборгованості за спожиту електроенергію.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.08р. до участі у цій справі було залучено ТОВ «Спортленд» у якості третьої особи на стороні відповідача за первісним позовом без самостійних вимог на предмет спору, яке пояснило, що ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» було безпідставно здійснено нарахування за використану електричну енергію на суму 42932 грн., що було підтверджено рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі №9/46, та завдяки своїй ринковій владі внаслідок відсутності потенційних конкурентів, ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» неодноразово попереджувало про припинення постачання електричної енергії, чим дестабілізувало роботу ТОВ «Спортленд» у цей період.
У судовому засіданні оголошувалася перерва з 09.12.08р. до 16.12.08р. та з 16.12.08р. до 24.12.08р., згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.
В судовому засіданні 22.01.09р. за згодою представників сторін та третьої особи оголошено вступну та резолютивну частину судового рішення, згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані докази, господарський суд -
встановив:
Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі також Відповідач за первісним позовом) було розглянуто справу №26.1/9 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», за результатами розгляду якої адміністративною колегією було прийнято рішення № 13.5/32-р від 28.12.05р. (надалі також оскаржуване рішення), згідно з яким:
1) визнано, що ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) в межах Дніпропетровської області з часткою понад 90% протягом 2004-2005 року;
2) визнано дії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» щодо здійснення донарахувань за використану електроенергію в період з травня 2004 року по січень 2005 року ТОВ «Спортленд», не передбачених нормативно-правовими актами, та вимогу їх оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення), шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції;
3) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п. 2 цього Рішення, накладено штраф на ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» у розмірі 17000 грн.;
4) зобов'язано ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення у відповідність до вимог законодавства України взаємовідносини з ТОВ «Спортленд» у місячний строк з моменту одержання цього рішення.
Таке рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтувались на наступних обставинах та висновках.
Взаємовідносини споживачів електричної енергії, постачальників електричної енергії та електропередавальних організацій визначає Закон України «Про електроенергетику», Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ України від 31.07.96 р. № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 22.08.2002 №928) зареєстрованих Міністерстві юстиції України 02.08.96р. за №417/1442 (надалі -ПКЕЕ) та Порядок постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.99 р. N 441, із змінами та доповненнями (надалі - Порядок}.
У розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» є суб'єктом господарювання.
ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» (код ОКПО 23359034. к Дніпропетровськ, вул. Центральна, 6) отримало ліцензію на постачання електричної енергії на закріпленій території Дніпропетровської області. ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» протягом 2004-2005 року на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) в межах Дніпропетровської області займало монопольне (домінуюче) становище з часткою понад 90%, що значно перевищує показники передбачені частиною другою ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Опис аналізу ринку знаходиться в матеріалах справи.
Під час перевірки працівниками ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі ДМЕМ дотримання правил користування електричною енергією виявлено порушення схеми підключення приладів обліку електроенергії ТОВ "Спортленд" при цьому пломби енергопостачальника та Держстандарту не пошкоджені. За результатами цієї перевірки складений акт від 21.01.2005р. № 000974000 про порушення споживачем ПКЕЕ та здійснено донарахування за використану електричну енергію за період з 17.05.2004р. по 21.01.2005р. на загальну суму 42 932 гри. Нарахування здійснено відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 05.12.2001р. № 1197 (надалі - Методика). Надалі ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі ДМЕМ надсилає на ТОВ «Спортленд» рахунок за використану електричну енергію від 26.01.2005р. № 00097400, що слід розглядати як вимогу оплати споживачем вищезазначеної суми, нібито за спожиту електричну енергію у період з 17.05.2004р. по 21.01.2005р.
Згідно завдання № 981 та № 982 від 17.05.2004р. установку приладів обліку електроенергії за № 254847 та за № 478737 було здійснено працівниками ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі ДМЕМ. Лічильники сфазовано та опломбовано, і таким чином визнано, що прилади обліку електроенергії можуть використовуватись як розрахункові.
Згідно з пунктом 4.2.4. Типового договору про постачання електричної енергії, Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії за внесення змін у схеми обліку електроенергії, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.
Листом від 12.04.2005р. № 01-39-17/1620 Національна комісія регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) в межах своїх повноважень, надала свої роз'яснення стосовно спірних питань, що виникли між Постачальником та Споживачем. Відповідно до роз'яснень НКРЕ при складанні акту про опломбування приладів обліку ТОВ «Спортленд» від 05.07.2004р. представники ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" мали перевірити схеми їх підключення відповідно до пункт) 4.12 ПКЕЕ. Тому вина споживача, в частині зміни схеми розрахункового обліку енергії, не доведена, а дії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» щодо донарахування ТОВ «Спортленд» електроенергії, згідно з вимогами пункту 2.4 Методики, неправомірні і повинні бути відмінені.
За висновками акту обстеження від 03.11.2005 року № ДН 236І (далі Акт обстеження), складеного комісією у складі співробітників Державної інспекції з електричного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Міністерства палива та енергетики України, ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» та представників ТОВ «Спортленд» - доступу до місць приєднання додаткових виводів трансформаторів струму і електролічильників споживач не мав, так як вони були опломбовані енергопостачальною організацією. Виконати шунтування обмоток трансформаторів струму колом заземлення, не порушуючи пломби енергопостачаної організації, споживач не міг.
Здійснення донарахувань та вимога оплати нарахувань, не передбачених нормативно-правовими актами, стало можливе завдяки монопольному (домінуючому) становищ)- ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» оскільки споживачі не мають альтернативних джерел отримання електричної енергії, а ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не відчуває конкурентного тиску.
Таким чином, дії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі ДМЕМ, щодо донарахувань за використану електроенергію ТОВ «Спортленд» не передбачених нормативно-правовими актами, та вимога їх оплати є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбачені пунктом другим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції» і визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
В акті від 21.01.2005р. № 0009740 зазначено, що 26.01.05р. подачу електроенергії ТОВ «Спортленд» буде припинено. Пізніше, на ТОВ «Спортленд» від ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі ДМЕМ, були направлені повідомлення від 26.01.2005р. № 273-ОТА (з датою припинення енергії 31.01.2005 р.), 17.02.2005р. №35 (з датою припинення енергії 23.02.2005р.) та наряд під 17.02.2005р. Підставою для припинення постачання електроенергії у вказаних повідомленнях ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» зазначається, заборгованість, яка виникла у результаті перерахунку кількості не облікованої електроенергії ТОВ «Спортленд» в період з травня 2004 року по січень 2005 року, по акту від 21.01.2005р. №00097400.
Таким чином, на ТОВ «Спортленд» з боку ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» неодноразово надсилались повідомлення про відключення електричної енергії, але документів, які б підтверджували факт відключення не встановлено.
Вчинення порушення ВАТ «ЕК "Дніпрообленерго» у вигляді часткової або повної відмови від реалізації товару за відсутністю альтернативних джерел реалізації чи придбання. передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і визначеного пунктом п'ятим частини другої статті 13 цього Закону - не доведено.
В той же час надсилання попереджень про відключення електричної енергії вносило певну дестабілізацію в нормальну роботу ТОВ «Спортленд» і певною мірою може розглядатись, як елемент тиску на споживача і спонукання його до виконання неправомірних вимог ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго».
Весь цей період ТОВ «Спортленд» знаходилось під загрозою відключення електропостачання, в результаті чого зазначене підприємство не мало змоги планувати довгострокову господарську діяльність, що певним чином ущемлювало його інтереси.
У відповідь на подання з попередніми висновками ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» надані додаткові пояснення (лист від 28.09.2005р. № 6710УДОЗ), а саме: донарахований споживач)-ТОВ «Спортленд» обсяг електричної енергії - не є штрафною санкцією, а є обсягом електричної енергії яка фактично була спожита даним підприємством на власні виробничі і а господарські потреби, але не була врахована приладом обліку і внаслідок, цього не була сплачена.
Зазначенні пояснення не можливо прийняти до уваги, оскільки згідно з пунктом 4.2.4. Типового договору про постачання електричної енергії. Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії за внесення змін у схеми обліку електроенергії, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок і обставин непереборної сили, і також підтверджується висновками НКРЕ по даній справі.
Окрім того, з метою урахування при розгляді проекту рішення адміністративною колегією по зазначеній справі, листом від 26.12.05р. №361-ю ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» надано копії рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2005р. у справі №5/116 та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2005 у справі №5/116. Надані документи є рішеннями щодо позовних вимог ТОВ "Спортленд" стосовно визнання недійсними актів ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», а не з питань щодо вчинення певних дій підприємством-монополістом на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення), які були предметом розгляду цієї справи.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вказане порушення передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації галізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував, в якому накладається штраф.
При визначенні розміру штрафу було враховано:
- вчинене порушення ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не визнано;
- зазначене порушення не носить системний характер;
- порушення призвело до ущемлення інтересів іншого суб'єкта господарювання.
Як вказано у оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 28.12.2005р. №13.5/32-р, при його прийнятті Відповідач врахував вище наведені обставини та керувався ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. ст. 48, 52 «Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.98р. №169-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.07.98р. за №471/2911 із змінами та доповненнями.
Як випливає зі змісту позовних вимог за первісним позовом, ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вважає, що Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясувало обставини, за яких ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» вимагало від ТОВ «Спортленд» сплати за електроенергію, що була недоврахована приладами обліку внаслідок зміни схеми їх підключення, що є порушенням Правил користування електричною енергією та про що був складений відповідний акт №00097400 від 21.01.2005р., а також невірно застосувало норми матеріального та процесуального права і це є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13.5/32-р від 28.12.05р., згідно зі ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Однак позовні вимоги ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» за первісним позовом задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, Дніпропетровського територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами перевірки дійсно було зроблено висновок, що вини споживача (ТОВ «Спортленд») в частині зміни схеми розрахункового обліку енергії, не доведена, а дії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» щодо нарахування ТОВ «Спортленд» електроенергії, згідно з вимогами пункту 2.4 Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 05.12.2001р. №1197, - неправомірні і повинні бути відмінені.
Як було встановлено господарським судом Дніпропетровської області у рішенні від 19.05.06р. у справі №9/46, з урахуванням змін, які були внесені постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2006р., яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2007р., між ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» та ТОВ «Спортленд» був укладений договір №2170 від 26.02.2001р. на постачання електричної енергії, на виконання умов якого ТОВ «Спортленд» на протязі 2004 року та на початку 2005 року своєчасно, згідно виставлених рахунків ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» здійснювало оплату за спожиту електроенергію. 21.01.2005р. при здійсненні чергової технічної перевірки ТОВ «Спортленд» було з'ясовано, що на об'єкті який належить ТОВ «Спортленд», було змінено схему підключення приладів обліку шляхом шунтування обмоток трансформаторів струму ланцюгом заземлення», внаслідок чого електроенергія приладами обліку недовраховувалась. Для фіксації цього факту ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» був складений двосторонній акт №00977400 від 21.01.2005р. «про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, а саме: п.п. 4.2, 4.13, 7.30, 8.4. Зі своєї сторони ТОВ «Спортленд» направило до ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» листа 25.01.2005р. за №10 із зауваженнями до Акту-протоколу №0097400 від 21.01.2005р. та викладенням в ньому обставин своєї непричетності до неправильного обліку електроенергії. Але 26.01.2005р. ТОВ «Спортленд» отримало повідомлення від ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» про припинення постачання електроенергії №273-ОТА, а 01.02.2005р. о 9:50 год. ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» здійснило відключення від постачання електроенергії об'єкт ТОВ «Спортленд» -культурний центр «Тайм-Аут», яке тривало до 04.02.2005р. о 20:45 години. Дії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» були оскаржені ТОВ «Спортленд» також і до Національної комісії регулювання електроенергетики України. За результатами розгляду скарги ТОВ «Спортленд» Національна комісія регулювання електроенергетики України у своєму листі від 18.04.2006р. за №05-39-17/1990 дійшла до висновку, що немає доказів порушень у схемі обліку електроенергії з вини споживача, відповідно до чого немає в обленерго підстав для нарахування збитків, завданих енергокомпанії, за встановленою потужністю. З урахуванням наведених та інших, встановлених під час розгляду справи №9/46, обставин, суд дійшов висновку, що дії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» по припиненню постачання електричної енергії ТОВ «Спортленд» є неправомірними та ґрунтувались на помилкових висновках щодо вини ТОВ «Спортленд» у порушенні схеми обліку електроенергії і невірних розрахунках, і як наслідок стали приводом для висування безпідставних вимог про сплату вартості електроенергії у сумі 42932 грн. -повідомлення №273-ОТА 26.01.2005р., у сумі 39545 грн. 98 коп. - повідомлення №015-0101 від 08.12.2005р. та у сумі 37197,18 грн. -повідомлення №1773 від 32.12.2005р.
Таким чином, Дніпропетровське територіальне відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду своєї справи №26.1/92005 року, виходячи із зібраних на той період часу документів, дійшло до вірних висновків щодо відсутності вини ТОВ «Спортленд» у зміні схеми розрахункового обліку електричної енергії, а відтак і відсутності обов'язку з оплати вартості електричної енергії, обсяг якої був додатково нарахований ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», і ці висновки в подальшому були підтверджені судовими рішеннями у вищевказаній справі господарського суду Дніпропетровської області за №9/46.
Щодо доводів ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», що Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не визнаний факт порушення Правил користування електричною енергією з боку ТОВ «Спортленд», який був встановлений у мотивувальній частині постанови Вищого господарського суду України від 22.12.2005р. у справі №5/116, то вони підлягають відхиленню судом з тих підстав, що зазначеною постановою Вищого господарського суду України скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2005р. у справі №5/116, у якій йдеться посилання на встановлення судом зазначеного факту, щодо якого суд касаційної інстанції не має повноважень переоцінювати, та залишено без змін рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2005р. у справі №5/116, безпосередньо в якому судом не було встановлено такого факту.
В оскаржуваному рішенні Дніпропетровського територіального відділення Антимонопольного комітету України дійсно зроблено висновок про те, що здійснення ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» донарахувань та вимога оплати нарахувань, не передбачених нормативно-правовими актами, стало можливе завдяки монопольному (домінуючому) становищу ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», оскільки споживачі не мають альтернативних джерел отримання електричної енергії, а ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не відчуває конкурентного тиску.
Із обставин, що були встановлені у вищевказаних судових рішенні та постановах у справі №9/46, та зроблених правових висновків, видно, що чинними нормативно-правовими актами, зокрема Правилами користування електричною енергією, не встановлено обов'язку споживачів зі сплати електричної енергії за відсутності їх вини у порушенні схеми розрахункового обліку.
Згідно ч.1 п. 7.32. Правил користування електричною енергією, на підставі акта порушень, погодженого споживачем, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії за регульованим тарифом визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та/або сума завданих споживачем збитків та виписуються споживачу додаткові розрахункові документи для сплати відповідно до законодавства України.
Згідно ч.1 п. 7.33. Правил користування електричною енергіїю, у разі несплати нарахованих сум у визначений строк постачальник електричної енергії або електропередавальна організація має право подати позов до суду. У разі необхідності матеріали передаються в органи прокуратури.
Відповідно до Правил користування електричною енергією (в редакції від 11.12.2003р., що діяла на час виявлення у ТОВ «Спортленд» порушень схеми електропостачання), не передбачено окремого спеціального порядку оскарження неправомірних дій енергопостачальної організації зі складення актів про порушення цих Правил або подальших дій.
Отже, саме ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» у разі відмови ТОВ «Спортленд» від добровільної сплати за донарахований цій особі додатковий обсяг електроенергії, мало звернутися до суду про примусове стягнення вартості спірної обсягу електричної енергії.
За приписами ч. 1 п. 8.1. Правил користування електричною енергією, електрична енергія постачається споживачу безперервно, крім випадків, передбачених договором та чинними нормативними документами, в тому числі цими Правилами. Обмеження в споживанні електричної енергії, а також вживання заходів щодо регулювання постачання електричної енергії споживачам здійснюється в порядку, встановленому діючими нормативними документами.
Відповідно до підпункту 5 п. 8.3. Правил користування електричною енергією, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) зобов'язані, попередивши споживача не пізніше ніж за три робочих дні, припинити повністю або частково постачання (передачу) йому електричної енергії (у тому числі на виконання припису представника відповідного органу виконавчої влади) у разі несплати за недовраховану електричну енергію, визначену у відповідності до погодженого споживачем акта про порушення.
Отже, згідно з вищенаведеними положеннями Правил користування електричною енергією, електропередавальній організації надано право після попередження здійснювати відключення споживачів у випадку несплати за недораховану електричну енергію, визначену відповідно до погодженого споживачем акта про порушення, а за наявності з боку споживача мотивованих заперечень, відключення такого споживача від енергопостачання до врегулювання таких суперечностей або вирішення спору в судовому порядку, не може бути визнане правомірним.
Як було встановлено Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час перевірки та підтверджено в подальшому вказаними вище судовими актами, ТОВ «Спортленд» вживав певних і достатніх заходів для доведення ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» відсутності своєї вини у втручанні до схеми обліку електричною енергією, як от: звертався із листами безпосередньо до ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», до Національної комісії регулювання електроенергетики, до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та безпосередньо до суду. Проте, ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» зі своєї сторони, не зважаючи на ці обставини, шляхом направлення на адресу ТОВ «Спортленд» попереджень про примусове відключення від електропостачання, вчиняло певний тиск на цього споживача, чим за твердженням останнього дестабілізувало його роботу.
Як вказувало ТОВ «Спортленд» і це не спростувало ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», цим споживачем виконувались договірні обов'язки по своєчасним розрахункам за використану електричну енергію.
ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не заперечує проти висновків Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо визнання цього товариства таким, яке займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) в межах Дніпропетровської області з часткою понад 90% протягом 2004-2005 років.
Таким чином, висновки Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що здійснення донарахувань та вимога оплати нарахувань, не передбачених нормативно-правовими актами, стало можливе саме завдяки монопольному (домінуючому) становищу ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго», оскільки споживачі не мають альтернативних джерел отримання електричної енергії, а ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» не відчуває конкурентного тиску, є обґрунтованими та такими, що відповідають як встановленим під час перевірки обставинам, так і обставинам, що були підтверджені в подальшому вказаними вище судовими актами.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
Пунктом 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
З урахуванням встановлених вище обставин суд доходить висновку, що в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.05р. № 13.5/32-р на момент проведення перевірки ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» були достатньо повно встановлені обставини, які характеризували суть правовідносин, що склалися між ТОВ «Спортленд» та ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» внаслідок виявлення у цього споживача порушень у схемі обліку електричної енергії, правильно застосовані норми матеріального і процесуального права та зроблені на їх підставі обґрунтовані висновки про необхідність визнання зазначених дій ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення), шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції, та про необхідність накладення на ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції штрафу у розмірі 17000,00 грн. тощо.
На підставі викладеного у первісному позові ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» про визнання оскаржуваного рішення недійсним слід відмовити.
Щодо зустрічних позовних вимог Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» про стягнення з Відповідача за зустрічним позовом грошових коштів у сумі 17000,00 грн. штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, то ці вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. ч. 2 і 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції зі змінами внесеними Законом України №2596-ІУ від 31.05.2005р.), рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» доказів про добровільну сплату зазначеного штрафу протягом встановленого нормами наведеного вище Закону суду на час розгляду справи не надало.
Відповідно до ч. 7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.
На підставі викладеного, з урахуванням встановлених обставин зустрічний позов Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» про примусове стягнення 17000,00 грн. штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції слід повністю задовольнити.
Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі за первісним позовом відносяться на позивача за первісним позовом, а за зустрічним позовом -на відповідача за зустрічним позовом.
Керуючись ст. ст. 4, 32-33, 36, 43-45, 49, 82-85, 115-118 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -
У первісному позові Відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго» до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити.
Зустрічний позов Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго» задовольнити.
Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на користь Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із зарахуванням до доходів загального фонду Державного бюджету України суму 17000 грн. штрафу, 170 грн. витрат на держмито, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскаржене протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.
- 10.02.09р.