Справа : № 11/774/324/2013 рік Суддя в 1 інстанції : Янжула С.А.
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України Доповідач : суддя Литвиненко О.О.
Іменем України
05 марта 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ у складі:
Головуючого судді: Литвиненко О.О.,
суддів: Кислого М.М., Кузьменко В.М.,
при секретарі: Грищенко І.М.
за участю прокурора:Теслі Г.М.,
захисника-адвоката:ОСОБА_2,
засудженого: ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2012 року.
Цим вироком:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше судимий: - 16.06.2010 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу на користь держави в сумі 900 грн.,
засуджено: - за ч.1 ст.311 КК України до 2 (двох) років обмеження волі;
ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України виправдано, в зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочинів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за таких обставин.
31 липня 2011 року в другій половині дня (більш точний час не встановлений) ОСОБА_3 в під'їзді одного з будинків по вул.Гагаріна, м.Першотравенська, Дніпропетровської області знайшов згорток з фольги серебристого кольору, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, та й скляну пляшку, в якій знаходилася безбарвна рідина. Оскільки він періодично вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, зрозумів, що у згортку фольги знаходиться метамфетамін, а в пляшці - псевдосфедрин, та вирішив взяти собі для власного вживання.
02 серпня 2011 року о 22.10 годин, в процесі проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1, в якій мешкає ОСОБА_3, на кухні було знайдено та вилучено скляну пляшку, закриту красною металевою кришкою, в якій знаходилася безбарвна рідина об'ємом 4,0мл з осадком речовини білого кольору, яке, згідно висновку експерта №70/10/2047 від 12 серпня 2011 року, містить прекурсор «псевдоефедрин», маса якого в перерахунок на суху речовину складає 0,275 г, яке ОСОБА_3 незаконно зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин в квартирі АДРЕСА_1, де він мешкав.
Крім цього ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що 14 липня 2011 року о 16.25 годин, в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_4 купив в другому під'їзді будинку АДРЕСА_3 у ОСОБА_3 за 200 грн. психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, до складу якого входить первитин (метамфитамин), сліди ефедрину, що не прореагував, сухою вагою 0,348 г. Після чого 14 липня 2011 року о 16.30 год. біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_5 видав працівникам медичний шприц ємкістю 5,0 мл з безбарвною прозорою рідиною об'ємом 4,8 мл, яка, згідно висновку експерта №70/10/2010 від 17 серпня 2011 року містить психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, до складу якого входить первитин (метамфетамін), сліди ефедрину, що не прореагував, кількість якого в перерахунку на суху масу складає 0,348 г. Тобто 14 липня 2011 року о 16.25 годин, ОСОБА_3 в другому під'їзді будинку АДРЕСА_3 збув ОСОБА_5 психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, до складу якого входить первитин (метамфитамин), сліди ефедрину, що не прореагував, маса якого в перерахунку на суху вагу складає 0,348 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 серпня 2011 року о 19.30 годин в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_6 купив в останньому під'їзді будинку АДРЕСА_1 у ОСОБА_3 за 250 грн. психотропну речовину, оборот якої обмежений - «метамфетамін», сухою вагою 0,298 г. Після чого 02 серпня 2011 року о 19.40 годині біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 видав працівникам пакет з полімерного матеріалу з фіксатором з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору вагою 0,373 г, яка, згідно висновку експерта №70/10/2045 від 12 серпня 2011 року, містить психотропну речовину, оборот якої обмежений - «метамфетамін», маса якого складає 0,298 г.
02 серпня 2011 року о 19.30 годині, біля будинку АДРЕСА_1 працівниками міліції був зупинений ОСОБА_3, у якого в ході огляду в присутності понятих була виявлена і вилучена порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,053 г, яка, згідно висновку експерта №70/10/2046 від 12 серпня 2011 року, містить психотропну речовину, оборот якої обмежений «метамфетамін», маса якого складає 0,037 г, а також 2 грошові купюри номіналом 100 (сто) гривень - серії ГЦ №1158125 і серії ВД №6803632, 1 купюру номіналом 50 (п'ятдесят) гривен серії АЖ №1947599. Номери даних купюр співпали з номерами ксерокопій купюр, виданих для проведення оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_3, яка була проведена 02 серпня 2011 року о 19.30 годин.
Речовини масою 0,313 г, добровільно виданої 02 серпня 2011 року ОСОБА_6, і масою 0,013 г, вилученої 02 серпня 2011 року у ОСОБА_3, згідно висновку експерта №70/10/2044 від 12 серпня 2011 року, не однорідні між собою. Таким чином, 02 серпня 2011 року о 19.30 годині, ОСОБА_3 в останньому під'їзді будинку АДРЕСА_1 збув ОСОБА_6 психотропну речовину «метамфетамін», маса якої складає 0,298 г.
В апеляції та в доповнені до апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду, в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідностю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації скоєних підсудним діянь, та що дії ОСОБА_3 необхідно також кваліфікувати за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які в дебатах, а засуджений також в останньому слові заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи органами досудового слідства дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст.307 як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а саме незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєних повторно та за ч.1 ст.311 КК України як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання прекурсорів.
При постановленні вироку, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України та виключив із обвинувачення цю кваліфікуючу ознаку, в зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні данного злочину.
Проте колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_3 підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю та неповнотою судового слідства, що призвело до неправильної кваліфікації скоєних підсудним діянь, а отже виключення з обвинувачення судом дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України є невірним.
Суд постановляючи вирок істотно порушив вимоги ст.369 КПК України, де вказано, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Так у вироку викладені показання засудженого ОСОБА_3, який пояснив, що при його огляді після оперативної закупки 02.08.2011року у нього були вилучили грошові кошти, при цьому особисто у нього було 130 гривень, а їх стало більше. Разом з тим, суд наводить показання засудженого ОСОБА_3, які він дав у судовому засіданні, про те, що гроші, які вилучили у нього - саме 130 гривень, були у нього раніше. Тобто в даному випадку у показаннях ОСОБА_3, містяться істотні суперечності, але судом не дана оцінка даним показанням, не з'ясовано, яка ж саме сума була у ОСОБА_3.
Згідно з вимогами ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Так, у вироку суду вказано, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 який був присутнім під час проведення оперативної закупки 14.07.2011р., та свідок ОСОБА_8, який був присутнім під час проведення оперативної закупки 02.08.2011р., пояснили, що перед початком проведення оперативних закупок закупників взагалі не оглядали.
Проте, такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, адже, як вбачається з матеріалів справи, підтверджується протоколом судового засідання, у показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, наданих у судовому засіданні, взагалі відсутні відомості про те, робився огляд закупників працівниками міліції чи не робився, тобто свідки про цей факт взагалі нічого не зазначали.
Між тим суд, досліджуючи у вироку показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, що стосується огляду закупників перед проведенням оперативної закупки, надає цим відомостям стверджувального характеру.
Крім цього, суд першої інстанції, неодноразово зазначає на поверхневість огляду закупників, що начебто підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11, але під час судового засідання дані свідки про поверхневість огляду закупників нічого не зазначали.
Відповідно до ст.334 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Так, в матеріалах справи є показання свідка ОСОБА_4, який упродовж усього досудового і судового слідства давав послідовні свідчення в частині того, що особливо небезпечну психотропну речовину 14 липня 2011 року він придбавав саме у ОСОБА_3, а також показання свідка ОСОБА_6 який також упродовж усього досудового і судового слідства давав послідовні свідчення в частині того, що особливо небезпечну психотропну речовину влітку 2011 року він придбавав саме у ОСОБА_3. Але, суд першої інстанції показам вищезазначених свідків не надав належної оцінки.
Однак, виправдовуючи ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, суд у вироку зазначає, що ніхто, крім ОСОБА_4 не може вказати на ОСОБА_3 як на особу, яка збула психотропну речовину.
Таким чином, суд допускає існування показань ОСОБА_4, які підтверджують винність ОСОБА_3 у скоєні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, при цьому ставлячи під сумнів його невинність.
Колегія суддів вважає, що свідчення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 є правдивими і яких-небудь підстав для обмови ОСОБА_3 у них немає. Свідчення вище вказаних свідків підтверджуються матеріалами оперативної закупівлі і свідченнями понятих ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12 та ОСОБА_13.
Крім цього в матеріалах справи є висновки експертів: № 70/10/2010 від 17.08.2011 року, згідно якого куплена ОСОБА_5 безбарвна прозора рідина у ОСОБА_3 містить в собі психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, до складу якого входить первитин (метамфетамін), сліди ефедрину, що не прореагував, кількість якого в перерахунку на суху масу складає 0,348 г. та № 70/10/2045 від 12.08.2011 року, згідно якого куплена ОСОБА_6 порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору у ОСОБА_3 містить в собі психотропну речовину, оборот якої обмежений - «метамфетамін», маса якого складає 0,298 г.; - протоколи огляду покупця та грошових купюр від 14.07.2011 року та 02.08.2011 року, які проводилися в присутності свідків, при цьому сторонніх предметів у покупців виявлено не було; - протокол огляду від 02.08.2011 року, згідно якого у ОСОБА_3 були вилучені гроші, номера купюр яких співпали з номерами ксерокопій купюр, виданих для проведення оперативної закупки психотропних речовин у засудженого.
За таких обставинах, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати у зв'язку з порушенням судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст.ст. 369,371 КПК України, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі суду.
З урахуванням вище наведеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити в повному об'ємі.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2012 року відносно ОСОБА_3 відмінити, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд.
Судді: