"27" лютого 2013 р. Справа № 5/5007/34/12
Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:
Черкащенка М.М. - головуючий,
Жукової Л.В. (доповідач),
Студенця В.І.,
розглянувши касаційну скаргупублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
на рішеннягосподарського суду Житомирської області від 04.05.2012 р.
та постановуРівненського апеляційного господарського суду від 31.07.2012 р.
у справі № 5/5007/34/12 господарського суду Житомирської області
за позовомприватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат"
допублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
провизнання незаконною та скасування санкції за перевищення договірних величин споживання електроенергії
та за зустрічним позовомпублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
до приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат"
провизнання законною санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії в сумі 332 794,91 грн. та стягнення 332 794,91 грн.
в судовому засіданні взяли участь представники від:
позивача: Кім В.В. (дов. від 24.10.2012 року);
відповідача: Малярчук Т.П. (дов. від 26.12.2012 року),
Рішенням господарського суду Житомирської області від 04.05.2012 року (суддя: Ляхевич А.А.), у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат", м.Житомир про забезпечення позову відмовлено. У задоволенні первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 31.07.2012 року у справі №5/5007/34/12 (головуючий суддя: Дужич С.П., судді: Огороднік К.М., Саврій В.А.), апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" задоволено. Рішення господарського суду Житомирської області від 04.05.2012 р. у справі №5/5007/34/12 скасовано в частині відмови у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання незаконною та скасування санкції за перевищення договірних величин споживання електроенергії.
В цій частині прийнято нове рішення, яким визнано незаконною та скасовано санкцію за перевищення договірних величин споживання електроенергії в розмірі 332 794,91 грн., яка була застосована Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат". В решті рішення залишено без змін. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" 1610,00 грн. - судового збору за подачу первісного позову та 3330,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення господарського суду Житомирської області від 04.05.2012р. скасувати частково в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 31.07.2012р. у справі №5/5007/34/12 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання законною санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії в сумі 332794,91 грн. та стягнення 332794,91 грн. та відмовити у задоволенні вимог позивача за первісним позовом.
В обґрунтування своїх вимог, скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій належним чином не досліджені всі обставини справи, крім того неправильно застосовані норми чинного законодавства.
Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 06.01.2011р. між ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"), як постачальником та ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" (споживач) укладено договір на постачання електричної енергії, за яким постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невід'ємними його частинами (розділ 1 договору).
У розділі 2 договору встановлено зобов'язання сторін, а також обумовлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.
Зокрема, постачальник за вказаним договором зобов'язався виконувати умови цього договору; постачати електроенергію як різновид товарної продукції споживачу в межах приєднаної, 7404 кВт дозволеної потужності на відповідному класі напруги згідно з визначеними йому цим договором умовами та обсягами постачання електроенергії, викладеними у додатку №1; у випадках зміни величини, постачальник направляє абоненту листом граничні рівні споживання (п.2.1.1., п.2.1.2., п.2.1.5. договору).
Відповідно, споживач зобов'язується виконувати умови цього договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електроенергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України. Дата оплати рахунка (здійснення розрахунку - визначається датою, на яку були зараховані кошти на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом. Розрахунковим періодом вважається період з 20 числа по 19 число включно і вказаний період прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця). Величина коштів, які має сплатити споживач, визначається як добуток обсягу електричної енергії, спожитої між датами зняття показів засобів обліку, на тариф, який діяв на кінець розрахункового періоду відповідно до умов договору (п.2.2.1, п.2.2.2., п.2.2.3 договору). Крім того, споживач зобов'язаний знімати та надавати постачальнику показники розрахункових електролічильників (додатки 3.1; 3.2.; 3.3. договору) за формою згідно з додатком №9 (п.2.2.4 договору).
Пунктом 3.1.3 договору передбачено право постачальника визначати у порядку, передбаченому розділом 5 цього договору, величини споживання електричної енергії та потужності.
Згідно п.4.2.2. договору, у випадку споживання електроенергії та потужності понад кількість, обумовлену розділом 5 цього договору за відповідний період (місяць) при одно-дво- чи трезонній системі обліку, споживач, виключно грошовими коштами, зобов'язаний сплатити постачальнику двократну вартість електроенергії та потужності, витраченої понад обумовлений даним договором обсяг електричної енергії та потужності згідно із Законом України "Про електроенергетику" за тарифами, які діяли в період, коли було виявлено перевищення.
Відповідно до п.4.2.3. договору, при наявності у основного споживача субспоживачів, фінансова санкція за перевищення договірних величини споживання та потужності (при перевищенні договірних величин основним споживачем або субспоживачем) нараховуються постачальником основному споживачу.
В пункті 2.5. договору сторони погодили: якщо споживач здає в оренду об'єкт (приміщення, техобладнання, тощо) іншій організації, то він приймає на себе грошові зобов'язання щодо оплати за використану електроенергію даним об'єктом, або оформлює передачу відповідних повноважень орендарю щодо отримання електроенергії згідно з вимогами діючого законодавства.
Матеріали справи містять подані позивачем за первісним позовом договір оренди нежитлових приміщень №0050-2 від 22.02.2010р., акт передачі приміщення від 22.02.2010р.; договір оренди нежитлових приміщень від 29.04.2009р., договір внесення змін та доповнень до договору оренди нежилих приміщень б/н від 29.04.2009р. та договір оренди нежитлових приміщень №1-АБ-0050-4 від 24.09.2010р., з яких вбачається, що приміщення за адресою: м.Житомир, вул.Київська,77 загальною площею 6500 кв.м., 11708,60 кв.м. та 6767,87 кв.м. знаходяться в оренді (тимчасовому оплатному користуванні) Товариства з обмеженою відповідальністю "Меркс Груп" (орендар).
У розділі п.5.1. договору сторонами встановлено порядок визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності.
Відповідно до п.7.1. договору, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.
Пунктом 8.1.2. договору передбачено, що споживач передає електричну субспоживачам, перелік яких визначений у додатку "Дані про відпуск електроенергії субспоживачам" (додаток №3.3), у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу" (додаток №1).
Згідно п.8.1.3. договору, споживач передає постачальнику електричної енергії дані про обсяги споживання електричної енергії субспоживачами у порядку, визначеному відповідно до розділу 5, а також, звіт про використану субспоживачами електричну енергію.
Відповідно до додатку №3.1. до договору №17 від 06.01.2011 р. визначено перелік об'єктів, що живляться електроенергією від мереж енергосистеми - торгівельно-розважальний комплекс по вул. Київська,77 у м. Житомир, електролічильники №АСЕ-6000 №50098743 та №50098741.
В додатку №4 до договору №17 сторонами встановлено графік зняття показників приладів обліку та подання їх до енергопостачальної організації, відповідно до якого покази засобів обліку фіксуються о 24.00 год. 19 числа кожного розрахункового місяця (п.1 додатку №4).
Згідно до п.2 додатку №4 до договору №17, споживач зобов'язаний самостійно здійснити зняття показів розрахункових приладів обліку, оформити звіт про використану електричну енергію (додаток №9) і в перший день наступного розрахункового періоду надати його постачальнику за встановленою формою та адресою: м.Житомир, пров.3-й Селецький, 2а.
В додатку №9 до договору №17 від 06.01.2011р. сторонами встановлено форму звіту про використану електроенергію (активну та реактивну).
Згідно погоджених сторонами обсягів постачання електричної енергії в лютому 2012 року договірною величиною споживання електричної енергії позивачем за первісним позовом було 1000000 кВт.год.
Як вбачається з матеріалів справи, в лютому 2012р. Приватним акціонерним товариством "Житомирський меблевий комбінат" подано до енергопостачальної організації звіт про використання електроенергії (актив., реактив., генерація.) від 20.02.2012р., в якому споживачем було зазначено показники (попередні та наступні) лічильників: №25441 по об'єкту РП12;Вв.1;к.4; №25440 по об'єкту РП12;В.в.2;к.7; №25439 по об'єкту РП12;ТП268;к.3 віддача та №25434 по об'єкту РП12;ТП370;к.12 віддача; №50098741 по об'єкту ПС ЗМК;РП59;к.101;Вв.№1 та №50098743 по об'єкту ПС ЗМК;РП59;к.22;Вв.№2. З попередніх та наступних показників лічильників обчислено різницю та з урахуванням коефіцієнту визначено кількість всього спожитої електроенергії кВт/год.
У відповідності до вказаного звіту, поданого позивачем за первісним позовом до ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", споживання електроенергії ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" становило 1371340 кВт/год.
Враховуючи відомості, наведені у звіті споживача за лютий 2012 року, енергопостачальною організацією виставлено до сплати ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" рахунок №17868 від 20.02.2012 р. за лютий 2012 щодо сплати санкції за перевищення договірних величин споживання в кількості 371340 кВт/год. на загальну суму 332794,91 грн.
Витяг з протоколу №49 засідання комісії по розгляду спірних питань з нарахування санкцій за перевищення договірних величин ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" від 29.02.2012 р. свідчить про те, що названа комісія розглядала спірне питання щодо нарахування санкцій за перевищення договірних величин та за результатом розгляду правомірності останньої постановила залишити в силі нарахування фінансової санкції ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" на суму 332794,91 грн., у зв'язку з тим, що не виявлено законних підстав можливого скасування зазначених санкцій.
В листі від 03.03.2012р. №033/2623-006844, адресованому енергопостачальною організацією ПАТ "Житомирський меблевий комбінат", останнього було повідомлено про необхідність оплати фінансової санкції, в т.ч. можливо шляхом її реструктуризації, та що в іншому випадку енергокомпанія змушена буде припинити постачання електричної енергії на об'єкті ПАТ "Житомирський меблевий комбінат".
Вищезазначені обставини стали підставою для звернення ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" до господарського суду з первісним позовом у даній справі про визнання незаконною та скасування санкції за перевищення договірних величин споживання електроенергії в розмірі 332794,91 грн., яка була застосована ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" до ПАТ "Житомирський меблевий комбінат".
Відповідно до ст.1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Отже, у разі порушення цивільного права чи інтересу, у особи виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення та від наявності між сторонами зобов'язальних правовідносин та призводить до відновлення порушених прав або інтересів позивача щодо певного предмету спору.
Згідно з положеннями ч.5 ст.26, ст.27 Закону України "Про електроенергетику", двократна вартість різниці між фактично спожитою і договірною величиною споживання електроенергії за своєю правовою природою є штрафною санкцією.
Отже, у випадку перевищення за розрахунковий період договірних величин споживання електричної енергії споживачі сплачують енергопостачальникам двократну вартість різниці фактично спожитої і договірної величини електроенергії.
Разом з тим, як вбачається зі змісту позовної заяви, позивачем за первісним позовом оскаржується не санкція як умова договору (яку відповідно до чинного законодавства в судовому порядку можливо змінити або ж визнати недійсною у випадку, коли вона суперечить закону), а сам факт застосування такої санкції у вигляді нарахування до сплати двократної різниці фактично спожитої і договірної величини в сумі 332794,91 грн. за перевищення договірної величини споживання електроенергії у лютому 2012 року, з мотивів відсутності порушення - перевищення ліміту споживання електроенергії, а отже, відсутності фактичної підстави для застосування санкції, передбаченої законом та договором за вказане порушення.
Проте, слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що стосовно застосування оскаржуваної санкції до первісного позивача енергопостачальною організацією оформлялись будь-які рішення, які могли б бути предметом позовних вимог у господарському судочинстві в розумінні статей 235, 236 та ч.2 ст.237 ГК України та/або в порядку, передбаченому п.6.42 Правил користування електричною енергією. Про застосування оскаржуваної первісним позивачем санкції, у даному випадку, свідчить лише виставлений енергопостачальною організацією до оплати споживачу рахунок №17868 від 20.02.2012р., який не можна вважати ні актом ненормативного характеру в контексті частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, ні будь-яким іншим документом, який підлягав би оскарженню в судовому порядку взагалі та за встановленою підвідомчістю в порядку господарського судочинства.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, з огляду на приписи ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України, що обраний позивачем за первісним позовом спосіб захисту не відповідає встановленим законом способам захисту цивільних прав та інтересів.
Водночас, звернення з позовом, що не відповідає встановленим способам захисту прав є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, а тому в задоволенні первісного позову суд правомірно відмовив.
Водночас, слід зазначити, що питання правомірності застосування ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" є елементом дослідження та оцінки фактичних обставин справи при розгляді вимог, заявлених у зустрічному позові у справі, а саме, вимог про стягнення з ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" на користь ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" підвищеної плати за споживання електричної енергії в сумі 332794,91 грн.
Стосовно вимоги зустрічного позову про визнання законною санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії в сумі 332794,91 грн. суд правомірно зазначив, що вказана позовна вимога також не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки ця вимога є нічим іншим як встановленням факту, що має юридичне значення. Цей факт може встановлюватися господарськими судами лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне та засвідчувати обґрунтованість заявлених вимог.
Відповідно до ст.26 Закону України "Про електроенергетику" та п.5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.
За змістом ст.26 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії зобов'язані додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. При цьому споживачі енергії несуть відповідальність за порушення умов договору та Правил користування електричною енергією.
Відповідно до ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.
Як уже зазначалося, діючим між сторонами договором про постачання електроенергії №17 від 06.11.2011р. в пункті 4.2.2.передбачено, що у випадку споживання електроенергії понад кількість, обумовлену цим договором за відповідний період споживач сплачує енергопостачальній організації двократну вартість електроенергії, витраченої понад обумовлений договором обсяг електроенергії за тарифами, які діяли в період, коли було виявлено перевищення. На лютий місяць 2012 року сторонами встановлено договірний обсяг споживання електроенергії в кількості 1000000кВт/год.
У відповідності до п.2 додатку №4 до договору споживач - відповідач за зустрічним позовом ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" самостійно здійснив зняття показів розрахункових засобів обліку та оформив звіт про використану електричну енергію в лютому 2012р. у встановленій формі та передав його енергопостачальній організації.
Саме на підставі відомостей, відображених у звіті споживача за лютий 2012р., енергопостачальною організацією виставлено до сплати ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" рахунок №17868 від 20.02.2012р. за лютий 2012р. щодо сплати санкції за перевищення договірних величин споживання в кількості 371340 кВт/год. на загальну суму 332794,91 грн.
Разом з тим, господарськими судами встановлено, що в додатку №3.1 договору визначено об'єкти (електроустановки), що живляться електроенергією від мереж енергосистеми підприємства, а саме, від РП12 (що належить ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" живляться наступні електроустановки: РП12ввід1, РП12ввід2, РП12ТП268віддача, РП12ТП370віддача, РП59 ввід1, РП59 ввід 2. При цьому, РП12ТП268 та РП12ТП370 працюють на віддачу, тобто, електроенергія по даних електроустановках споживається міськими електромережами (Житомирським РЕМ).
В додатку №8 до договору №17 від 06.01.2011р. - акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін сторони зафіксували, що зокрема, за технічний стан і експлуатацію об'єктів (трансформаторів струму) РПХІІ - ТП268 та РПХІІ - ТП370 несе відповідальність постачальник.
Підсумкове визначення спожитої ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" електроенергії проводиться за наступною формулою: (РП12ввід1 + РПввід2 +РП59 ввід1 +РП59 ввід 2) - (РП12ТП268віддача +РП12ТП370) = кількість спожитої електроенергії. Тобто, спочатку підраховується сума загальної спожитої електроенергії по всім електроустановкам підприємства, а потім віднімається кількість спожитої електроенергії з установок, які використовуються Житомирським РЕМ.
Слід зазначити, що позивач за зустрічним позовом підтвердив правильність зазначеної ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" формули щодо порядку обрахунку кількості використаної електроенергії.
ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" посилається на те, що у звіті про використану електроенергію за лютий 2012р. ним було допущено помилку, в результаті якої здійснено невірний розрахунок кількості використаної електроенергії: РП12ввід1 1050720кВт/год. + РП12ввід2 923040кВт/год. + РП59ввід1 235120кВт/год. +РП59ввід2 0) - РП12ТП268віддача 6480005кВт/год. + РП12ТП370 віддача 189540 кВт/год.) = 1371340 кВт/год., що перевищує ліміт споживання електроенергії на 371340 кВт/год.
Як вбачається з матеріалів справи, щодо допущеної у звіті за лютий 2012р. помилки ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" зверталося до ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з листом №230 від 22.02.2012р., за змістом якого в січні 2012р. помилково були записані у звіт завищені показники лічильника РП12-ТП370, які слід відраховувати від показників лічильника РП12Ввід2, споживання підприємства було занижено, а в лютому місяці 2012р. ця різниця призвела до математичного збільшення показників споживання електроенергії та завищення лімітів споживання, в той час як фактичне споживання склало не більше 953800 кВт/год. Споживач у даному листі зазначав, що реальне споживання ТП370 можна перевірити по лічильнику ЕТ3АА5Е7КLRT в комірці №12 РП12.
Споживач 24.02.2012р. звертався до енергопостачальної організації з листом №235, надісланого ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" факсом, в якому просив направити представників для комісійного зняття показників з розрахункових лічильників в РП-12 для вирішення питання по "перевищенню" лімітів споживання в лютому 2012р.
Матеріали справи містять поданий ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" акт від 01.03.2012р., підписаний комісією у складі інспектора Житомирського РЕМ, інженерів служби обліку електроенергії ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" та головного енергетика ПАТ "Житомирський меблевий комбінат", якою проведено повторне зчитування показників електронного лічильника №25434, встановленого на установці ТП-370 за період з 29.12.2011 р. по 19.02.2012р., та встановлено, що в дійсності, за лютий 2012р. по вказаній електроустановці (по 19.02.2012р. включно) споживання електроенергії становило - 621720 кВт. Тобто, за розрахунковий період у лютому 2012 року фактична кількість спожитої електроенергії по РП12ТП370 віддача становила 601860кВт/год.
Слід зазначити, що зміст вказаного акту та достовірність зазначених у ньому відомостей не заперечуються відповідачем. Натомість, на підтвердження зазначених у акті від 01.03.2012р. відомостей щодо показів лічильника ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" подано до справи, зокрема, акт збереження пломб від 29.04.2011р., який свідчить про те, що на лічильник №25434 встановлений саме на установці споживача РП12ТП370, та копії фотознімків електролічильника ЕТ3АА5Е7КLRT зі щоденними показами лічильника РП12ТП370 віддача за період з 20.01.2012 р. по 19.02.2012 р.
Водночас, у звіті про використання електроенергії в лютому 2012р., відомості з якого взято до уваги енергопостачальною організацією при нарахуванні до сплати та заявлені до стягнення санкції за перевищення договірних величин споживання електроенергії, споживачем зазначено, що за установкою РП12; ТП370;к12 віддача споживання електроенергії становило 189540 замість фактичної кількості - 601680 кВт/год.
З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що споживач дійсно припустився помилки у звіті про використання електроенергії в лютому 2012 року, як у зазначенні кількості спожитої електроенергії по електроустановці РП12 ТП370 віддача, так і відрахувавши від загальної кількості спожитої електроенергії по всім установкам меншу, ніж фактично була спожита, кількість електроенергії по установці РП12ТП370 віддача. Отже, за результатами здійснення правильного розрахунку кількості спожитої ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" в лютому 2012р. електроенергії, взявши до уваги фактичну величину споживання електроенергії по установці РП12ТП370, судом встановлено, що фактична кількість спожитої відповідачем за зустрічним позовом електроенергії у лютому 2012р. не перевищує договірної величини споживання електроенергії.
За таких обставин, підстав для сплати ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" та, відповідно, стягнення з останнього, підвищеної плати за споживання електричної енергії понад договірні величини в сумі 332794,91 грн. не вбачається, оскільки факт порушення, яке передбачає таку відповідальність, не знайшов свого підтвердження.
Не можуть також бути прийняті до уваги доводи скаржника щодо визнання ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" правомірності нарахування санкції за перевищення ліміту споживання шляхом оплати виставленого постачальником рахунку за спожиту електроенергію №17866 від 20.02.2012р., в якому зазначено кількість спожитої електроенергії, відображену в звіті - 137140 кВт, оскільки вказана обставина лише свідчить про добросовісне виконання споживачем умов п.7.3. договору та не спростовує встановлений факт відсутності фактичної підстави для сплати споживачем підвищеної плати за споживання електричної енергії сумі 332794,91 грн.
З огляду на викладене, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зустрічний позов в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом підвищеної плати за споживання електричної енергії в сумі 332794,91 грн. задоволенню не підлягає.
Згідно з приписами ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Виходячи із фактичних обставин справи встановлених судами, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування двократної вартості різниці між найбільшою величиною потужності, яка зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності - є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст. 20 ГК України є необґрунтованими, а тому постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 31.07.2012р. підлягає скасуванню, а рішення господарського суду Житомирської області від 04.05.2012р. у справі №5/5007/34/12 залишенню в силі.
Відповідно до п. 6 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-
Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" задовольнити частково.
Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 31.07.2012 р. скасувати, а рішення господарського суду Житомирської області від 04.05.2012 р. у справі № 5/5007/34/12 залишити в силі.
Головуючий Черкащенко М.М.
Судді Жукова Л.В.
Студенець В.І.