Справа № 815/755/13-а
25 лютого 2013 року 14 год. 55 хв.
Одеський окружний адміністративний суд у складі :
головуючого судді Іванова Е.А.
секретар Чиженко А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «Будівельник» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС про визнання протиправними та скасування наказу, визнання неправомірними дій,
Приватне підприємство «Будівельник» звернулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС, в якому позивач просить визнати протиправними та скасувати наказ Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС від 31.07.2012 року № 1546 про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Будівельник», визнати неправомірними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Будівельник» щодо підтвердження господарських відносин з платником податків ТОВ «Тетрабудсевірс» у серпні-вересні 2011 року, за результатами якої було складено акт № 4541/22-5/31073058 від 10.08.2912 року, визнати протиправними висновки Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС про порушення ПП «Будівельник» ст. 192, п. 198.1, 198.2, 198.3, 198.6 ст. 198 ПК України та про завищення ПП «Будівельник» податкового кредиту з ПДВ на суму 2307500 грн. в тому числі по періодах: серпень 2011 року - 395833,30 грн., вересень 2011 року - 1911666,70 грн. та завищення ПП «Будівельник» задекларованих податкових зобов'язань в сумі 3032683 грн., в тому числа по періодам: серпень 2011 року - 696000 грн., вересень 2011 року - 2336683, визнати неправомірними дії державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС щодо розголошення відомостей про ПП «Будівельник» шляхом розповсюдження змісту акту перевірки № 4541/22-5/31073058 від 10.08.2012 року та його частин в офіційних документах, адресованих платникам податків, заборонити Державній податковій інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС розповсюджувати відомості про ПП «Будівельник» шляхом викладенні змісту акту перевірки № 4541/22-5/31073058 від 10.08.2012 року або його частин у будь-яких письмових документах, що адресовані платникам податків, в тому числі але не виключно, в актах перевірок, запитах, відповідях, зверненнях.
Позовні вимоги мотивовані тим, що підстав для проведення перевірки не було, оскільки на письмовий запит податкової підприємство вчасно надало відповідь. Також позивач зазначає, що угоди між ПП «Будівельник» та ТОВ «Тетрабудсервіс» були виконані в повному обсязі, підтверджені всіма необхідними первинними документами та були спрямовані на реальне настання правових наслідків, отже позивач правомірно сформував податковий кредит по взаємовідносинам з ТОВ «Тетрабудсервіс». Також позивач зазначав, що послуги, отримані у ТОВ «Тетрабудсервіс» позивач реалізував на підставі договорів ТОВ «Аланур Білдінг», що також підтверджується первинними документами та договори з ТОВ «Аланур Білдінг» спрямовані на настання реальних правових наслідків, а тому позивач правомірно визначив суму податкового зобов'язання з ПДВ на підставі взаємовідносин з ТОВ «Аланур Білдінг». Крім того, позивач зазначає, що відповідач розголосив недостовірні відомості, викладені в акті перевірки, що паплюжать та плямують ділову репутацію позивача без його письмової згоди, шляхом письмового викладення зазначених відомостей в акті перевірки ТОВ «Аланур Білдінг» та листі, направленому на адресу ТОВ «Аланур Білдінг». За таких обставин позивач просить задовольнити його позовні вимоги.
Представник позивача Гогович В.А. в судовому засіданні позов підтримав, просив його задовольнити з підстав, викладених в позовній заяві.
Представники відповідача - Павлова В.О. та Хонелія Т.В. в судовому засіданні позов не визнали та просили відмовити в його задоволенні та надали на адресу суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що позапланова невиїзна перевірка позивача проведена правомірно, відповідно до ПК України, повідомлення на перевірку та копія наказу про її проведення вручено особисто головному бухгалтеру Нетід О.В. У запереченні також зазначено, що відносини між позивачем та ТОВ «Тетрабудсервіс» є фіктивними, оскільки порушено кримінальну справу за фактом фіктивного підприємства, шляхом створення невстановленими слідством особами ТОВ «Тетрабудсервіс» з метою прикриття незаконної діяльності. Також в запереченнях проти позову зазначено, що встановлено відсутність у ТОВ «Тетрабудсервіс» необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької діяльності в силу відсутності управлінського та технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, травнпортних засобів. Тому ТОВ «Тетрабудсервіс» фактично не могло здійснювати господарські операції з урахуванням часу, оперативності проведення операції, місцезнаходження майна, віддаленості контрагентів один від одного. Також у запереченнях проти позову зазначається, що оскільки позивачем за серпень та вересень 2011 року безпідставно включено до складу податкового кредиту суму ПДВ у розмірі 2307500 грн. по постачальнику ТОВ «Тетрабудсервіс», то обсяги поставки послуг по контрагенту-покупцю ТОВ «Аланур Білдінг» у розмірі 3032683 грн. не можуть бути ідентифіковані, як база оподаткування.
Вислухавши пояснення сторін, з'ясувавши обставини справи та дослідивши наявні у справі докази, суд доходить наступних висновків.
Судом встановлено, що 10 жовтня 2012 р. ДПІ у Приморському районі м. Одеси була здійснена позапланова невиїзна документальна перевірка даних ПП «Будівельник» щодо підтвердження господарських відносини з ТОВ «Тетрабудсервіс» у серпні-вересні 2011р. за результатами якої складно акт №4541/22-5/31073058 від 08.10.2012р. (Т.1 а.с.239).
Перевіркою встановлено порушення ч. 5 ст. 203, ч. 1,2 ст. 215, ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах при придбанні та продажу товарів (послуг). Товар по вказаним правочинам не був переданий в порушення ст. 662, 655 та 656 ЦК України; відсутність об'єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів (послуг) за серпень, вересень 2011р., які підпадають під визначення ст. 185ПК України, що свідчить про відсутність наміру створення правових наслідків, в т.ч. щодо сплати належних сум податків та обов'язкових платежів.
Відповідно до п.п. 75.1.2. п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України документальною невиїзною вважається перевірка, яка проводиться у приміщенні органу державної податкової служби виключно на підставі даних, зазначених у податкових деклараціях (розрахунках) платника податків та не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.
15.05.2012 р. ДПІ у Приморському районі м. Одеси спрямувало на адресу ПП «Будівельник» лист №14505 (Т.1 а.с.161) у якому на підставі п.п. 20.1.6 п. 20.1 ст. 20, п.п. 73.3 та 73.5 ст. 73 та п.п. 78.1.4 та 78.1.8 ст.78 ПК України просило надати протягом 10 робочих днів інформацію та її документальне підтвердження (засвідчені печатками копії первинних, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують фінансово-господарські відносини, вид обсяг і якість операцій та розрахунків що здійснювались) результатів операцій по господарським відносинам із контрагентом ТОВ «Тетрабудсервіс» у період з 01.01.2011р. по 31.12.2011р.
29 травня 2012р. позивач разом з супровідним листом надав відповідачу довідку по операціям з ТОВ «Тетрабудсервіс» до якої додав документи: податкові накладні -26 штук, договори -3 шт., акти виконаних робіт КБ-2, КБ-3 -87арк. (Т.1 а.с.162-167).
Та як вбачається з доданих документів позивачем не були надані копії первинних документів, які пропонувалось надати, серед яких копії первинних документів що підтверджують розрахунки, та інші.
Відповідно до ст. 79.1. ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу.
Серед обставин за наявності яких здійснюється документальна перевірка п.п.78.1.1. ст. 78 ПК України зазначає: не надання пояснень платником податків та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.
31.07.2012р. був виданий наказ №1546 від 31.07.2012р. про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Будівельник» щодо підтвердження господарських відносин із ТОВ «Тетрабудсервіс» за період серпень-вересень 2011р. з 06.08.2012р. терміном 10 робочих днів (Т.1 а.с.168).
06.08.2012р. головному бухгалтеру ПП «Будівельник» - Нетід О.В. було вручено копію наказу № 1546 та повідомлення №496 від 31.07.2012р. про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки з 06.08.2012р., про що свідчить її підпис у розписці (Т.1 а.с.259).
З викладеного суд доходить висновку, що вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу ДПІ у Приморському районі м. Одеси №1546 від 31.07.2012р. є безпідставними та рішення відповідача є обґрунтованим, а тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до п.п. 79.2 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам органу державної податкової служби право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.
Враховуючи, що копія наказу та повідомлення були вручені представнику позивача в день початку перевірки 06.08.2012р., про що свідчить підпис головного бухгалтера ПП «Будівельник» - Нетід О.В. у відповідній розписці (Т.1 а.с.259), суд доходить висновку, що з боку відповідача відсутні неправомірні дії щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки.
Щодо визнання протиправними висновків ДПІ у Приморському районі м. Одеси про завищення податкового кредиту з ПДВ на суму 2307500 грн., в тому числі по періодах: серпень 2011р. - 395833 грн., вересень 2011р. - 1911666,70 грн., та завищення податкових зобов'язань в сумі 3032683грн., в тому числі по періодам: серпень 2011р. 696000грн., вересень 2011р.- 2336683грн.
В висновках акту перевірки від 10.08.2012р. (Т.1 а.с.178) встановлено порушення ч.5 ст.203, ч.1,2 ст.215, ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, як спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах при придбанні та продажу товарів (послуг). Товар по вказаним правочинам не був переданий в порушення ст. 662, 655 та 656 ЦК України; відсутність об'єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів (послуг) за серпень, вересень 2011р., які підпадають під визначення ст. 185ПК України, що свідчить про відсутність наміру створення правових наслідків, в т.ч. щодо сплати належних сум податків та обов'язкових платежів. Тобто такі угоди носять фіктивний характер. Та як наслідок зазначено, що задекларовані податкові зобов'язання за результатами перевірки зменшені на 3032683 грн., а задекларований податковий кредит за результатами перевірки зменшено на 2307500 грн.
З вказаним актом позивач не погодився та 13.08.2012р. надав на нього заперечення (Т.1 а.с.180), та за наслідками розгляду відповідачем заперечень, висновки акту перевірки були залишені без змін.
Проте ДПІ у Приморському районі м. Одеси за наслідками встановленого порушення податкове повідомлення-рішення про нарахування податкового зобов'язання, або зменшення суми від'ємного значення прийнято не було та в матеріалах справи вони відсутні.
До вказаних висновків ДПІ у Приморському районі м. Одеси дійшло за даними відображеними в акті перевірки ДПІ у Печерському районі м. Києва від 07.03.2012р. №107/22 -2/37508271 (Т.1 а.с.227-250).
Вказаний висновок акту перевірки мотивується наступним: «Висновок ГВПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва, щодо наявності «фіктивності» та відсутності факту реального здійснення господарської діяльності ТОВ «Тетрабудсервіс» та пояснення гр. ОСОБА_1, який на момент створення Товариства був засновником ТОВ «Тетрабудсервіс», який повідомив, що зареєстрував ТОВ за грошову винагороду, без мети здійснення будь-якої фінансово-господарської діяльності. Реєстраційні документи, документи на відкриття рахунків в установах банків підписував не розуміючи суті та змісту даних документів. В липні 20011 року ТОВ було переоформлено на іншу особу та ним підписані документи, суті та змісту яких він не розумів. До дозвільної системи з метою виготовлення печаток, штампів та факсиміле не звертався. Директорів та інших посадових осіб не призначав. Виходячи з вищенаведеного, факт створення ТОВ «Тетрабудсервіс» знаходиться поза межами правового поля, товариство є фіктивним.
Також була порушена кримінальна справа за фактом фіктивного підприємництва шляхом створення (придбання) невстановленими слідствами особами «Тетрабудсервіс» з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненим повторно за ст. 205 Кримінального кодексу України (Т.1 а.с.253-258).
Виходячи з позовних вимог, ДПІ у Приморському районі м. Одеси повинна була надати суду належні та достовірні докази своїх тверджень про те, що задекларовані позивачем операції з будівельно-монтажних робіт в реальності не виконувались, а мало місце лише документування цих операцій з метою завищення валових витрат та податкового кредиту без фактичного отримання та виконання робіт. Але такі дії тягнуть за собою кримінальну відповідальність за відповідними статями Кримінального кодексу України для тих, хто їх вчиняє, та представник відповідача пояснив суду що кримінальна справа, щодо посадових осіб ПП «Будівельник» не порушувалась, та не посилається на факти вчинення посадовими особами позивача таких дій.
Судом встановлено, що ПП «Будівельник» виконувало субпідрядні роботи при будівництві багатоповерхового житлового комплексу з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Гагаринське плато 5-а, по реконструкції вбудовано-прибудованих приміщень 1 та 2 поверхів і підвалу будинку під супермаркет, розташованим за адресою: м. Одеса вул. Середньофонтанська 12а, роботи по адміністративній споруді за адресою: м. Одеса, Французький бульвар 60.
На виконання вказаних робіт між позивачем та ТОВ «Тетрабудсервіс» були укладені договори: №СМР-26/-7/11 від 26.07.2011р;(а.с.34-39); №СМР-26/-7/11-2 від 26.07.2011р.(а.с.40-45); №СМР-26/-7/11-3 від 26.07.2011р.(а.с.46-51).
За умовами вказаних договорів замовник - ПП «Будівельник» замовив у ТОВ «Тетрабудсервіс» (підрядника) виконати певні будівельні роботи за вищевказаними об'єктами згідно додатків, за винагороду обумовлену в п. 3.1 договорів.
Надалі обумовлені роботи були виконані підрядником, та позивачем здійснена їх оплата у безготівковій формі, що підтверджується платіжними дорученнями (Т.2 а.с.1-25), та підписані акти виконаних робіт форми КБ-2в (Т.1 а.с.53-134).
На виконання договорів його сторонами були складені та підписані довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 (Т.1 а.с. 52, 63, 81, 94, 113, 125).
Крім того, сторонами складені також відомості використаних ресурсів затрат підрядника з яких вбачається які ресурси використовувалися підрядником, їх кількість та вартість (Т.1 а.с.58-62, 72-80, 87-93, 102-106, 111-112, 118-124, 131-134).
На виконанні підрядні роботи ТОВ «Тетрабудсервіс» який був платником ПДВ на той час, виписав позивачу податкові накладні на загальну суму 2307500грн.: №286 від 30.08.2011р. на суму ПДВ -15000грн., №503 від 29.09.2011р. на суму ПДВ -79000грн., №502 від 29.09.2011р. на суму ПДВ -66666,67грн., №479 від 28.09.2011р. на суму ПДВ -99166,67грн., №478 від 28.09.2011р. на суму ПДВ -97500грн., №477 від 28.09.2011р. на суму ПДВ -98333,33грн., №457 від 27.09.2011р. на суму ПДВ -99166,67грн., №456 від 27.09.2011р. на суму ПДВ -97500грн., №455 від 27.09.2011р. на суму ПДВ -98333грн., №443 від 26.09.2011р. на суму ПДВ -99166,67грн., №442 від 26.09.2011р. на суму ПДВ -97500грн., №441 від 26.09.2011р. на суму ПДВ -98333,33грн., №201 від 23.09.2011р. на суму ПДВ -97500грн., №203 від 23.09.2011р. на суму ПДВ -96666,67грн., №202 від 23.09.2011р. на суму ПДВ -97833,33грн., №166 від 22.09.2011р. на суму ПДВ -98166,67грн., №165 від 22.09.2011р. на суму ПДВ -97500грн., №167 від 22.09.2011р. на суму ПДВ -98333,33грн., №429 від 20.09.2011р. на суму ПДВ -98333,33грн., №430 від 20.09.2011р. на суму ПДВ -98333,33грн., №431 від 20.09.2011р. на суму ПДВ -98333,33грн., №88 від 10.08.2011р. на суму ПДВ -91666,67грн., №89 від 10.08.2011р. на суму ПДВ -91666,67грн., №167 від 17.08.2011р. на суму ПДВ -86666,67грн., №205 від 25.08.2011р. на суму ПДВ -77500грн., №236 від 26.08.2011р. на суму ПДВ -33333,33грн. (Т.1 а.с.135-160).
На підставі виписаних ТОВ «Тетрабудсервіс» податкових накладних ПП «Будівельник» сформувало податковий кредит по податку на додану вартість в розмірі 2307500 гривень, задекларувавши його в деклараціях: за вересень 2011 року - 1911666,7 грн. та у серпні 2011р.- 395833,3 грн., які були надані податковій інспекції в електронному вигляді (Т.2 а.с. 279-285, 297-303).
Також судом встановлено, що раніше, а саме 12.07.2011 року ПП «Будівельник» (підрядник) уклало договір на виконання будівельних робіт № ФБ-60/12-07-11 з ТОВ «Аланур Білдінг» (замовник), відповідно до якого підрядник зобов'язується виконати будівельні роботи відповідно до проектної документації та умов договору, а замовник зобов'язується надати фронт робіт, проектну документацію, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх та згідно додатків до вказаного договору № 1 та 1/1 об'єктом на якому будуть проводитися будівельні роботи є семи поверхова адміністративна споруда та восьмиповерхова адміністративна споруда за адресою: м. Одеса, Французький бульвар 60 (Т.2 а.с.26-34).
Також позивач - ПП «Будівельник» (підрядник) 07.04.2010 року уклав з ТОВ «Аланур Білдінг» (замовник) договір на виконання будівельних підрядних робіт № ГП-5А/07-04-10, предметом якого було виконання будівельних робіт на об'єкті - багатоповерховий житловий комплекс з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Гагаринське плато 5-а (а.с.41-44).
З вищевикладеного вбачається, що ТОВ «Аланур Білдінг» є основним замовником будівельних робіт на об'єктах семи поверхова адміністративна споруда та восьмиповерхова адміністративна споруда за адресою: м. Одеса, Французький бульвар 60 та багатоповерховий житловий комплекс з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Гагаринське плато 5-а та саме на виконання договорів з ТОВ «Аланур Білдінг» позивач укладав договори підряду з ТОВ «Тетрабудсервіс».
Судом встановлено, що виконані ПП «Будівельник» на підставі договорів від 07.04.2010 року та 12.07.2011 року будівельні роботи на вищевказаних об'єктах були передані ТОВ «Аланур Білдінг» про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2011 року (Т.2 а.с. 144-147, 151-157, 163-166, 172-175, 180-186, 198-206, 216-219, 224-228, 233-235, 238-242).
На підтвердження виконання господарської операції ПП «Будівельник» виписав та видав ТОВ «Аланур Білдінг» податкові накладні за серпень та вересень 2011 року, які включив до реєстру отриманих та виданих податкових накладних на цей період та на підставі яких визначив суму зобов'язання з податку на додану вартість за серпень та вересень 2011 року у загальній сумі 3032683 грн. (Т.2 а.с.248-277).
Як вбачається з додатків № 5 до декларацій ПП «Будівельник» з ПДВ за серпень та вересень 2011 року - розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, позивач задекларував податкові зобов'язання по контрагенту ТОВ «Аланур Білдінг» у серпні 2011 року у сумі 696000 грн. та у вересні 2011 року - 2336683,33 грн. та у загальному розмірі - 3032683 грн.
Отже ПП «Будівельник» передав ТОВ «Аланур-Білдінг» послуги по виконанню будівельних робіт, отримані ним від ТОВ «Тетрабудсервіс».
У висновках акту перевірки зазначено, що послуги по правочинам, укладеним ПП «Будівельник» передані не були, це ж саме відповідач вказував і в запереченнях проти позовних вимог, проте вказані твердження спростовуються доказами, що містяться в матеріалах справи, зокрема, актами готовності об'єкта до експлуатації згідно з якими об'єкт - багатоповерховий житловий комплекс з торгівельно-офісними приміщеннями та підземним паркінгом, будівництво якого здійснено генеральним підрядником «Аланур Білдінг» та субпідрядником - ПП «Будівельник», закінчений будівництвом та готовий до експлуатації (Т.1 а.с.196-199, 201-204) та сертифікатами серії ОД № 16511075270 та серії ОД № 16412164892, згідно з якими об'єкт - багатоповерховий житловий комплекс з торгівельно-офісними приміщеннями та підземним паркінгом відповідає проектній документації (Т.1 а.с.200, 205).
Крім того, відповідачем визнається, що роботи на об'єктах зазначені в договорах та актах фактично виконані.
Суд критично ставиться до аргументів відповідача, що ТОВ «Тетрабудсервіс» не задекларував свої податкові зобов'язання в серпні, вересні 2011р. по договорам з ПП «Будівельник», так як це спростовується даними порівняльних таблиць акту перевірки ДПІ у Печерському районі м. Києва від 07.03.2012р. №107/22 -2/37508271 (Т.1 а.с.176 та а.с.230) з яких вбачається, що розбіжність між даними позивача зазначених у податкових деклараціях з ПДВ та додатку 5 до неї за серпень та вересень 2011р. та даних ТОВ «Тетрабудсервіс» у його деклараціях становить 0,01 грн., тобто контрагент також задекларував свої зобов'язання в повному обсязі.
При вирішенні спору суд враховує, що будь-які первинні документи мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.
В той же час з урахуванням закріпленої в ст. 204 ЦК України презумпції правомірності правочину, а також враховуючи вимоги ст. 71 КАС України, за якою обов'язок доказування правомірності рішення, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень покладається на такого суб'єкта, ДПІ повинна була надати суду належні та достовірні докази своїх тверджень про те, що задекларовані позивачем операції з виконання будівельних робіт у ПП «Будівельник» та ТОВ «Тетрабудсервіс» в реальності не виконувались. Крім посилань на акт ДПІ у Печерському районі м. Києва від 07.03.2012р. №107/22 -2/37508271 про неможливість проведення зустрічної звірки відповідач не надав достовірних доказів фіктивності задекларованих позивачем операцій з придбанням робіт у контрагента. В той же час зазначений акт ДПІ не може бути належним доказом порушень позивачем вимог податкового законодавства.
Встановлені податковим органом будь-які факти незаконної діяльності контрагента платника повинні оцінюватися судом з урахуванням можливості обізнаності позивача щодо таких обставин, або наявної у позивача реальної можливості з'ясувати їх.
Наведені у актах перевірки висновки по контрагенту позивача, з яким ДПІ у Приморському районі м. Одеси пов'язує безтоварність операції із позивачем, були виявлені податковим органом вже після проведення позивачем з ТОВ «Тетрабудсервіс» операцій.
Згідно з абз. «а» п.198.1 ст.198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
Відповідно до п.198.2 ст.198 ПК України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше; дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
Датою виникнення права замовника на віднесення сум до податкового кредиту з договорів (контрактів), визначених довгостроковими, відповідно до пункту 187.9 статті 187 цього Кодексу, є дата фактичного отримання замовником результатів робіт (оформлених актами виконаних робіт) за такими договорами (контрактами).
Відповідно до п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Згідно з п.198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.
У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.
Відповідно до п. 73.5 ст. 73 ПК України, з метою отримання податкової інформації органи державної податкової служби мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків.
Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.
З акту ДПІ у Печерському районі м. Києва від 07.03.2012р. №107/22 -2/37508271 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Тетрабудсервіс» вбачається, що перевіряючі доходять висновку, щодо неможливості здійснювати господарські операції ТОВ «Тетрабудсервіс» з контрагентами з урахуванням часу, відсутності трудових ресурсів, основних фондів тощо.
Разом з тим, як вбачається з п. 7.7 договорів укладених позивачем з ТОВ «Тетрабудсервіс» підрядник може залучити до виконання окремих будівельних робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності. Залучення субпідрядних організацій здійснюється Підрядником без узгодження із Замовником. Приймання та оплату будівельних робіт виконаних субпідрядниками, здійснює Підрядник.
Крім того, із акту ДПІ у Печерському районі м. Києва вбачається, що первинні бухгалтерські документи не перевірялись.
Виходячи з викладеного суд доходить висновку, що господарські операції позивача з ТОВ «Тетрабудсервіс» мали реальний характер, підтверджені документами первинного бухгалтерського обліку, тому формування позивачем податкового кредиту з ПДВ на підставі належним чином оформлених податкових накладних ґрунтується на вимогах Податкового кодексу України.
Суд констатує, що в акті перевірки висновки про безтоварність укладених ПП «Будівельник» правочинів ґрунтуються на припущеннях та не підтверджені посиланнями на будь-які первинні документи та докази, в цілому.
При цьому відповідач в акті посилається, на те, що особа, яка була засновником ТОВ «Тетрабудсервіс» до липня 2011 року, дала свідчення про те, що не займалась господарською діяльністю підприємства та не призначала директора, та не враховано, що в липні 2011р. відбулась заміна засновника ТОВ «Тетрабудсервіс» та договори між позивачем та ТОВ «Тетрабудсервіс» укладались та виконувались вже після цього.
Крім того, посилання податкового органу на відсутність у підприємства-контрагента умов, необхідних для здійснення господарської операції само по собі не свідчить про нереальність господарської операції. За умови реального здійснення господарської операції, яка призвела до об'єктивної зміни складу активів платника податків - покупця, будь-які порушення постачальниками товару/послуг у ланцюгу постачання податкового законодавства чи правил ведення господарської діяльності не можуть бути підставою для позбавлення покупця права на податковий кредит чи на валові витрати.
Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду від 16 липня 2012 року по справі К/9991/2679/12 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбас Пром Оіл»до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Донецька Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень.
Суд також враховує недотримання ДПІ положень п.п.86.8. ст..86 ПК України, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником податкового органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.
Проте, встановивши в акті порушення податкового законодавства, що призвело, на думку перевіряючих, до заниженням сум оподаткування, ДПІ у Приморському районі м. Одеси без прийняття податкового повідомлення-рішення про донарахування позивачу сум заниженого податку та штрафу, або зменшення сум від'ємного значення під час перевірки контрагента позивача - ТОВ «Аланур Білдінг», послалось в акті перевірки на порушення ПП «Будівельник» норм законодавства зазначених у висновках оскаржуваного акту, що призвело до сумнівів у його надійності з боку контрагентів. (Т.1 а.с.170-178). При цьому відсутність податкових повідомлень-рішень позбавляє позивача іншим способом довести помилковість висновків акту перевірки.
Що стосується позовних вимог щодо визнання неправомірними дії ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС щодо розголошення відомостей про ПП «Будівельник» шляхом розповсюдження змісту акту перевірки № 4541/22-5/31073058 від 10.08.2012 року та його частин в офіційних документах, адресованих платникам податків та заборони Державній податковій інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС розповсюджувати відомості про ПП «Будівельник» шляхом викладенні змісту акту перевірки № 4541/22-5/31073058 від 10.08.2012 року або його частин у будь-яких письмових документах, що адресовані платникам податків, в тому числі але не виключно, в актах перевірок, запитах, відповідях, зверненнях, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 74.2. ст. 74 ПК України зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та завдань.
Отже, інформація, яка міститься в акті перевірки ПП «Будівельник» згідно п.п. 14.1.171 ст. 14 ПК України, є податковою, отриманою відповідно до законодавства, та відповідач мав право на її використання під час виконання покладених на нього повноважень.
Згідно положень ст.2 КАС України захисту підлягають порушені права, та суду не надано позивачем доказів того, що після набрання судового рішення законної сили відповідач буде продовжувати використовувати ці висновки, а тому у задоволенні позову в цій частині слід відмовити.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.
Враховуючи те, що чинність договорів, укладених між позивачем та ТОВ «Тетрабудсервіс» підтверджена всіма необхідними первинними документами, що наказ про проведення перевірки ПП «Будівельник» був винесений правомірно, оскільки ПП «Будівельник» на письмовий запит ДПІ у Приморському районі м. Одеси надало пояснення з частковим документальним підтвердженням господарських відносин із платником податків ТОВ «Тетрабудсервіс» та дії ДПІ у Приморському районі м. Одеси по проведенню перевірки були правомірними, оскільки позивачу до початку проведення перевірки були надані наказ про її проведення та направлення на перевірку, а також те, що інформація, що міститься в актах перевірки є податковою та могла використовуватися при перевірці інших платників податку, доки вона не спростована, суд приходить до висновку щодо часткового задоволення позовних вимог ПП «Будівельник».
Керуючись ст. ст. 2, 71, 158, 160, 163 КАС України, суд, -
Позов Приватного підприємства «Будівельник» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС по включенню в акт перевірки від 10.08.2012р. №4541/222-5/31073058 висновків про встановлені порушення.
В решті позову відмовити.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст..254КАС України.
Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.
Повний текст постанови виготовлений 28.02.2013 року.
Суддя Е.А.Іванов
задоволено частково
Повний текст постанови складено 28 лютого 2013 року.