м. Чернівці «26»лютого 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Попов Г. Г.
Суддів Черновського О.К. Підгорної С.П.
при секретарі Ратушенко О.М.
за участю прокурора Порушник Р.І.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією
старшого прокурора Чернівецької міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері Чернівецької області Порушника Р.І на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2012 року, -
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2012 року :
ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Чернятинці, Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ДП «Берегомецьке ЛМГ», одруженого, раніше не судимого,
визнано не винуватим у пред'явленому обвинувачені, передбаченому ст.. 364 ч.3 КК України за відсутністю в його діях складу злочину і по суду виправдано.
Міру запобіжного заходу обрану ОСОБА_3 підписку про не виїзд скасовано.
Арешт накладений на транспортний засіб марки Мазда номерний знак НОМЕР_1 2008 року випуску , належний ОСОБА_3 - скасовано.
Цивільний позов Чернівецького міжрайонного природоохоронного прокурора до ОСОБА_3 , про стягнення завданої шкоди - залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази у справі.
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що працюючи на посаді директора ДП «Берегометське ЛМГ», будучи особою, яка володіє організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, на
Справа №11/794/98/13 Головуючий у І інстанції Пилип'юк І.В.
Категорія ч.3 ст.364 КК України Доповідач Попов Г.Г.
підставі ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 року має статус працівника правоохоронного органу , діючи умисно використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб без будь якого документального оформлення 02.11.2009 року незаконно передав легковий автомобіль марки Шкода Супер - Б номерний знак НОМЕР_2 Чернівецькому обласному управлінню лісового та мисливського господарства , службові особи якого період з 02.11.2009 року по 18.09.2011 року використовували вказаний автомобіль за рахунок коштів , які виділялися ДП «Берегометське ЛМГ», внаслідок чого останньому спричинені збитки в сумі 162215 00 грн.
Так 26 лютого 2009 року Державним комітетом лісового господарства України з ОСОБА_3 укладено контракт терміном на один рік та 8 лютого 2010 року терміном на 5 років , згідно якого останній наймається на посаду директора державного підприємства « Берегометське лісомисливське господарство». За вказаним контрактом керівник, тобто ОСОБА_3, зобов'язується безпосередньо і через адміністрацію здійснюючи поточне керівництво підприємством, забезпечувати ефективне використання майна і збереження закріпленого за підприємством державного майна. Крім того керівник зобов'язується погоджувати з Органом управління майном здачу майна в оренду, дотримуватись встановленого законодавством порядку укладання та пролонгації договорів оренди державного майна, закріпленого за підприємством.
Відповідно до договору купівлі-продажу автомобіля від 07.10.2009 року № 36/02 укладеного між ТОВ «Форвард автоцентр» та ДП «Берегометське ЛМГ» останнє придбало автомобіль марки Шкода Супер-Б та прийняло на баланс підприємства.
21.11.2011 року контрольно - ревізійним відділом у Вижницькому районі контрольно - ревізійного управління в Чернівецькій області проведено планову ревізію фінансово - господарської діяльності ДП «Берегометське ЛМГ» в ході якої встановлено, що останнє надало транспортні послуги автомобілем марки Шкода Супер-Б, державний номерний знак НОМЕР_2 працівникам Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства без укладання договору на надання послуг вказаним автомобілем , чим порушено п.п. 1 п.1 ст. 208 Глави 22 Цивільного кодексу України, відповідно , до якого правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі. Всього протягом періоду з 01.11.2009 року по 30.09.2011 року підприємством списано пального на надання послуг, запасних частин та ремонтних матеріалів , зарплата та відрядження водія, закріпленого за вказаним автомобілем , всього на суму 162215 грн.
Таким чином ОСОБА_3 своїми умисними діями вчинив злочин , передбачений ст.. 364 ч.3 КК України - зловживання владою або службовим становищем , за кваліфікуючою ознаками : умисне з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно вчинено працівником правоохоронного органу.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_3 визнано не винуватим у пред'явленому обвинувачені, передбаченому ст.. 364 ч.3 КК України за відсутністю в його діях складу злочину і по суду виправдано.
По справі суд першої інстанції пред'явлене підсудному ОСОБА_3 органами досудового слідства обвинувачення визнано недоведеним, та зазначене на підстави виправдання підсудного, мотиви з яких суд відкинув докази обвинувачення.
На вказаний вирок подана апеляція старшого прокурора Чернівецької міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері Чернівецької області Порушника Р.І., в якій він
просить вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 7 грудня 2012 року щодо виправдання ОСОБА_3 за ч.3 ст. 364 КК
України за відсутністю в його діях складу цього злочину скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи , неправильним застосуванням кримінального закону. Постановити свій вирок , яким визнати ОСОБА_3 у скоєнні злочину передбаченого ст.. 364 ч.3 КК України та призначити йому міру покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків на 3 роки та з конфіскацією майна. Задовольнити повністю заявлений по кримінальній справі цивільний позов Чернівецького міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері Чернівецької області в інтересах держави в особі ДП «Берегометське ЛМГ» до ОСОБА_3 про стягнення шкоди завданої його злочинними діями на загальну суму 162215 грн.
Посилається апелянт на те, що при винесенні вказаного виправдовувального вироку взагалі не враховано та проігноровано досліджений в судовому засіданні акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Берегометське ЛМГ» за 2009 -2010 роки та завершений звітний період 2011 року від 21.11.20111 року за № 24-21-22/60 згідно якого ревізію оплати транспортних послуг та утримання транспортних засобів встановлено, що ДП «Берегометське ЛМГ» надавало транспортні послуги автомобілем марки Шкода Супер-Б , д.н.з. НОМЕР_2 працівникам Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства без укладання договірних відносин на надання послуг вказаним автомобілем.
Також районним судом не враховано допити свідків та письмові докази , наявні в матеріалах справи, а суд зіслався тільки на показання самого підсудного, що його діями інтересам держави не спричинено збитків і те, що він діяв в інтересах держави і що він лише виконав усну вказівку начальника Управління. Припущення суду , що дії ОСОБА_3 носять цивільно-правовий та господарський характер, оскільки відсутній причинний зв'язок між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою вважає необґрунтованими оскільки ОСОБА_3 усвідомлюючи , що він як директор ДП «Берегометське ЛМГ» будучи службовою особою та суб'єктом злочину передбаченого ст.. 364 КК України повинен був укласти договір оренди автомобіля з Чернівецьким обласним управлінням лісового та мисливського господарства однак цього не зробив, а також припущення суду що в діях ОСОБА_3 не має суб'єктивної сторони складу злочину передбаченого ст.. 364 ч.3 КК України є необґрунтованими, оскільки як під час досудового слідства так і слухання справи по суті доведено , що ОСОБА_3 діяв в інтересах третіх осіб , а саме начальника Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства з метою їх схилення для надання переваг та не чинення перешкод у здійсненні ДП «Берегометське ЛМГ» господарської діяльності.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просить апеляцію задовольнити в повному обсязі, думку адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_3, які просили вирок районного суду залишити без змін а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, провівши по справі часткове судове слідство, надавши учасникам процесу слово в судових дебатах, а засудженому останнє слово колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
Статтею ч.3 ст.364 КК України, встановлено відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, або спричинило тяжкі наслідки, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.
По справі відсутня ознака складу даного злочину вчинення діяння в інтересах третіх осіб , так як підсудний ОСОБА_3 дав наказ про надання транспортних послуг юридичній особі Чернівецької обласного управлінню лісового та мисливського господарства до сфери управління якої ДП "Берегометське ЛМГ" входить згідно до свого статуту, так як він сподівався на оплату даної транспортної послуги, згідно усної угоди між керівниками юридичних осіб.
Також посадові особи Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства як встановлено матеріалами справи використовували транспортні послуги в службових інтересах управління.
Крім показів свідків і підсудного по справі, письмовими доказами з цього приводу є також подорожні листи які оформлялись на транспортні послуги , а також постанова судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2011 року по справі про адміністративне правопорушення якою по відношенню до начальника Чернівецького обласного управління лісового і мисливського господарства ОСОБА_5 провадження по ст.. 172 -2 ч. 2 КпАП України закрито крім інших також з підстав відсутності докази отримання ним неправомірної вигоди від користування автомобілем так як він був використаний в суто службових цілях.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку що, понесення матеріальних витрат ДП "Берегометське ЛМГ" на підставі усної домовленості керівників двох юридичних осіб державної власності для забезпечення організації і ефективної роботи однієї з сторін домовленості, а саме установи Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства, до сфери якого входить ДП "Берегометське ЛМГ", яке підпорядковане та здійснює загальний контроль за виробничим процесом на цьому підприємстві, не є результатом зловживання службовим становищем, а наслідком цивільно - правових відносин та відсутній склад злочину передбаченого ст.364 КК України.
Також судова колегія вважає, вчинені ОСОБА_3 дії не суперечать інтересам служби, оскільки інтереси служби для ДП "Берегометське ЛМГ" і Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства є спільними в реалізації повноважень Держлісагенства України у сфері лісового та мисливського господарства, крім того дані послуги мали цивільно - правовий характер..
В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про отримання підсудним особисто чи в інтересах третіх осіб користі, так як обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, оскільки надання транспортних послуг без укладання договору оренди може бути порушенням фінансової дисципліни, та договірних зобов'язань що не може бути кваліфіковано як злочин передбачений ст. 364 ч. 3 КК України зловживанням владою або службовим становищем..
Також судова колегія вважає, що по справі відсутній умисел ОСОБА_3 на зловживання владою або службовим становищем.
Як встановлено матеріалами справи надані транспортні послуги ДП « Берегометське ЛМГ» з 02.11.2009 року по 18.09.2011 року легковим автомобілем марки Шкода Супер - Б номерний знак НОМЕР_2 Чернівецькому обласному управлінню лісового та мисливського господарства , як вбачається з матеріалів кримінальної справи оформлені подорожними листами ДП « Берегометське ЛМГ, які підписані всіма посадовими особами ДП « Берегометське ЛМГ та підписаними начальником Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства як користувача транспортних послуг.
Крім того згідно до показів начальника Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_6 передача автомобіля в користуванні була законною, але з порушенням фінансової дисципліни, оскільки не укладався письмовий договір. Також він показав що, всі кошти на використання автомобіля виділялися ДП « Берегометське ЛМГ» були погоджені з агентством лісових ресурсів України..
Матеріалами справи встановлено, що Берегометське державне лісомисливське господарство створено на підставі наказу Державного комітету лісового господарства України від 01.12.1997 року №113, воно засновано на державній власності, входить до складу Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства і підпорядковано Державному агентству лісових ресурсів України (надалі - орган управління майном. Відповідно до наказів Державного комітету лісового господарства України від 29.03.2007 року №122 та від 20.06.2007 року №206 Берегометське державне лісомисливське господарство перейменовано в державне підприємство "Берегометське лісомисливське господарство". (а.с.110)
Згідно до статуту державне підприємство "Берегометське лісомисливське господарство", засноване на державній власності, створене відповідно до наказів Державного комітету лісового господарства України №122 від 2.03.2007 року та №206 від 20.06.2007 року "Про реорганізацію державних лісогосподарських об'єднань та створення державних підприємств", належить до сфери управління державного лісового господарства України (в даний час Держлісагенство України) і входить до сфери управління Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства, ст.4 п.4.2. майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання, підприємство володіє, користується і розпоряджається зазначеним майном відповідно до чинного законодавства та цього статуту (а.с.137-139).
Необхідною ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.364 КК України є наявність причинного зв'язку між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою.
Згідно до пред'явленого обвинувачення по даній конкретній справі з суб'єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини в інтереси третіх осіб із зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.
По справі органи досудового розслідування не доведений корисливий мотив, тобто прагнення ОСОБА_3 як службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (отримати майно, майнові права, звільнитися від особистих майнових витрат тощо), також не доведено і інші особисті інтереси, як мотив зловживання владою чи службовим становищем, отримання вигоду немайнового характеру.
По справі показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_4 встановлено, що автомобіль «Шкода Супер-Б» номерний знак НОМЕР_2 на підставі усної вказівки начальника Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства та розпорядження ОСОБА_3 в інтересах служби було передано для надання транспортних послуг в обласне управління.
З копії наказу Державного комітету лісового господарства України №177 від 11.06.2010 року вбачається, що у зв'язку з утворенням обласних управлінь лісового та мисливського господарства, наказ Державного комітету лісового господарства України №181 від 21.10.2004 року "Про встановлення граничної чисельності працівників апарату обласних управлінь лісового господарства та встановлення ліміту легкових автомобілів, що їх обслуговують" викладено в новій редакції, згідно з додатком.
З копії додатку №2 до наказу вбачається, що ліміт легкових автомобілів, які обслуговують Чернівецьке обласне управління становить - 2 одиниці транспорту.
З копії наказу Державного комітету лісового господарства України №295 від 04.11.2009 року, про передачу основних засобів, вбачається, що начальника Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_6 зобов'язано передати безкоштовно з балансу управління на баланс ДП "Берегометське лісомисливське господарство" автомобіль шкода Октавія, реєстраційний номер НОМЕР_3.
Судова колегія вважає, що покази дані підсудним ОСОБА_3 про відсутність у нього умислу при наданні транспортних послуг Чернівецькому обласному управлінню лісового та мисливського господарства - на зловживання службовим становищем або владними повноваженнями в інтересах третіх осіб, або своїх корисних інтересах е правдивими так як вони перевірені в судовому засіданні і узгоджуються з іншими доказами, і доводять у сукупності відсутності в його діях складу злочину передбаченого ст.. 364 ч, 3 КК України.
Також районний суд правильно прийшов до висновку, що дії ОСОБА_3 носять цивільно - правовий та господарський характер, оскільки відсутній причинний зв'язок між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою, відсутності умислу на вчинення злочину, а тому злочинними вважатись не можуть.
Безпідставні є також посилання прокурора в апеляції як на докази вини ОСОБА_3 на акт ревізії фінасово - господарської діяльності ДП « Берегометське лісомисливське господарство» від 21.11.2011 року за № 24-21-22/60 так як даний акт не доводить вину підсудного у вчиненні злочину передбаченого ст.. 364 ч. 3 КК України, а тільки ним встановлено факт надання транспортних послуг, які станом на час перевірки не були сплачені та на яких відсутній письмовий договір.
Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь
Статтею 327 ч.4 КПК України -1960 року, встановлено, що виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 "Зі змінами внесеними постановами від 04.06.1993 року №3 та від 03.12.1997 року №12", всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх не можливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Доказів, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_3 будь-якого злочину під час судового розгляду справи не встановлено. Враховуючи викладене, а також виходячи з вимог ст.62 Конституції України, за якою усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що підсудного необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України - 1960 року, за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України.
Позов Чернівецького міжрайонного природоохоронного прокурора до ОСОБА_3, про стягнення завданої злочином шкоди в сумі 162.215,00 гривень, суд першої інстанції правильно залишив без розгляду, у відповідності до вимог ст.328 ч.3 КПК України 1960 року.
Таким чином на підставі матеріалів кримінальної справи якими було обґрунтовано обвинувачення, та які були досліджені в судовому засіданні, районний суд вірно прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину передбаченого ст.. 364 ч.3 КК України, так як дії підсудного носять цивільно - правовий та господарський характер , та оскільки відсутній причинний зв'язок між зловживанням владою або службовим становищем і наслідками. Також по справі судова колегія не вбачає істотних порушень вимог кримінально процесуального закону які могли бути підставами для скасування даного вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2012 року щодо ОСОБА_3 - залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Головуючий Попов Г.Г.
Судді Черновський О.К.
Підгорна С.П.