5
Справа № 11/0590/2737/2012 Головуючий в 1 інстанції Переверзєва Л.І.
Категорія ст. 307 ч.2 КК Доповідач Смірнова В.В.
11 вересня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області
в складі:
головуючого Смірнової В.В.
членів суду Мозговенко В.В., Ковалюмнус Е.Л.
за участю:
секретаря судового засідання Лукачьова С.Р.
прокурора Єроклінцевої Н.С.
захисника ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_4, прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, на вирок Ворошиловського районного суду м.Донецька від 18 червня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт. Новий Світ Старобешівського району Донецької області, громадянин України, не одружений, має середню спеціальну освіту, непрацюючий, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1, засуджений 18.04.1990 року Донецьким обласним судом за ст.ст. 17-81 ч. 3, 44, 46-1 КК України до 2 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки; 02.06.1992 року Калінінським районним судом м. Донецька за ст.ст. 105, 144 ч. 2, 42, 43 КК України до 1 року 2 місяців 8 днів позбавлення волі; 21.01.1994 року Калінінським районним судом м. Донецька за ст. 141 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 28.05.1999 року Калінінським районним судом м. Донецька за ст. 140 ч. 2, 14 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 18.04.2003 року Калінінським районним судом м. Донецька за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі; 05.02.2005 року Центрально-Міським районним судом м. Макіївки за ст. 121 ч. 1 до 5 років позбавлення волі, звільнено умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 14 днів постановою Кіровського р/с м. Донецька від 27.06.2008 року
засуджений за ст. 307 ч. 1 КК України до позбавлення волі на 3 роки, за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 311 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі, за ст. 313 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Відповідно до вироку, у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_4, перебуваючи за місцем проживання у АДРЕСА_1, діючи умисно, маючи намір на незаконне виготовлення психотропних речовин з метою подальшого збуту, незаконно виготовив психотропну речовину у невстановленій кількості, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, з метою подальшого збуту до 30 квітня 2010 року.
Після чого, ОСОБА_4 30 квітня 2010 року, діючи умисно, в ранковий час, невстановленим слідством способом, перемістив раніше виготовлену їм психотропну речовину з метою збуту з Калінінського району у Ворошиловський район м. Донецька, і приблизно о 8 годині 45 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Набережна» на проспекті Ілліча у Ворошиловському районі м. Донецька, діючи умисно, незаконно збув покупцеві оперативної закупівлі «ОСОБА_6» за 50 гривень медичний шприц з рідиною масою 3,213 г.
Після чого, 30 квітня 2010 року о 8 годині 50 хвилин, в службовому автомобілі НОМЕР_1, припаркованому на перетині пр. Ілліча і вул.Набережної, навпроти зупинки громадського транспорту «Набережна» у Ворошиловському районі м. Донецька, працівниками міліції при огляді покупця оперативної закупівлі «ОСОБА_6», в долоні правої руки останнього був виявлений і вилучений пластиковий медичний шприц з рідиною, яка згідно з висновком експерта №1967 від 29 листопада 2011 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, кількість психотропної речовини в представленій рідини становить 0,033 г, кількість психотропної речовини, представленої на первинне дослідження рідини масою 3,213 г, становила 0,063 г. Предметом незаконних дій ОСОБА_4 стала психотропна речовина - метамфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», постанови №1890 від 12.12.2002 р. «Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Постанови Кабінету Міністрів України №796 від 27.07.2011 р. «Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесений до категорії речовин, обіг яких обмежений.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_4, перебуваючи за місцем проживання, у квартирі АДРЕСА_1, діючи умисно, повторно, маючи намір на повторне незаконне виготовлення психотропних речовин, з метою подальшого повторного збуту, незаконно, повторно виготовив психотропну речовину у невстановленій кількості, яку незаконно, повторно зберігав за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, з метою подальшого повторного збуту до 16 травня 2010 року.
16 травня 2010 року приблизно у вечірній час ОСОБА_4, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, діючи умисно, з метою незаконного збуту психотропної речовини, незаконно, повторно збув безоплатно ОСОБА_7 речовину об'ємом 1 см3 - обіг якої обмежений - метамфетамін, який остання вжила за вищевказаною адресою.
Далі продовжуючи свою злочинну діяльність 17 травня 2010 року приблизно о 8 годині 00 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, діючи умисно, повторно, незаконно збув покупцеві оперативної закупівлі «ОСОБА_6» пластиковий медичний шприц з рідиною масою 2,600г.
Після чого, 17 травня 2010 року о 8 годині 10 хвилин, в службовому автомобілі НОМЕР_1, припаркований біля будинку АДРЕСА_1, працівниками міліції при огляді покупця оперативної закупівлі «ОСОБА_6», в долоні правої руки останнього був виявлений і вилучений пластиковий медичний шприц з рідиною, яка, згідно з висновком експерта №1967 від 29 листопада 2011 року містить психотропну речовина, обіг якої обмежений - метамфетамін масою 2,600 г, кількість психотропної речовини в представленій рідини становить 0,057 г.
Крім того, в невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_4, перебуваючи за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_1, діючи умисно, повторно, маючи намір на повторне незаконне виготовлення психотропних речовин, з метою подальшого повторного збуту, незаконно, повторно виготовив психотропну речовину у невстановленій кількості, яку незаконно, повторно зберігав за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, з метою подальшого повторного збуту до 17 травня 2010 року.
17 травня 2010 року о 8 годині 45 хвилин при проведенні обшуку в квартирі АДРЕСА_1, де проживав ОСОБА_4, працівниками міліції було виявлено і вилучено медичний шприц ємністю 5 см3, заповнений залишками рідини, яка згідно з висновком хімічної експертизи №1967 від 29 листопада 2011 року містить психотропну речовину масою 2,204 г, обіг якої обмежений - метамфетамін, кількість психотропної речовини в представленій рідини становить 0,046 г, яку ОСОБА_4, умисно, повторно, незаконно виготовив і зберігав за вищевказаною адресою з метою повторного збуту. Предметом незаконних дій ОСОБА_4 стала психотропна речовина - метамфетамін, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», постанови №1890 від 12.12.2002 р. «Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Постанови Кабінету Міністрів України №796 від 27.07.2011 р. «Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесений до категорії речовин, обіг яких обмежений.
Крім того, 17 травня 2010 року в період з 8 годин 45 хвилин до 10 годин 10 хвилин в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, у квартирі АДРЕСА_1 були виявлені: скляна хімічна пробірка, скляний хімічний прилад для виявлення газів, у вигляді двох пробірок з однією горловиною зі шліфом і скляну пробірку зі скляним відводом, які відповідно до висновку експерта №920 від 22 червня 2010 року є хімічним обладнанням, містять мікрокількості рідини психотропної речовини - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять (метамфетамін), і могли використовуватися на різних стадіях виготовлення психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять (метамфітамін), яку ОСОБА_4, діючи умисно, в невстановлений слідством час і невстановленому слідством місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав і зберігав для виготовлення психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять (метамфетамін).
Також 17 травня 2010 року в період з 8 години 45 хвилин по 10 годину 10 хвилин в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, у квартирі АДРЕСА_1 були виявлені і вилучені: скляна пляшечка з написом «Медисепт» з рідиною масою 80 мг, яка згідно з висновком експерта №920 від 22 червня 2010 року містить прекурсор - соляну кислоту, яка використовується в процесі виготовлення психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять (метамфетамін), яку ОСОБА_4, діючи умисно, в невстановлений слідством час і невстановленому слідством місці, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав і зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин.
В апеляції захисника ОСОБА_3 ставиться питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_4 із закриттям провадження по кримінальній справі. В обгрунтування цього він вказує, що судом в порушення вимог ст. 67 КПК України неналежним чином здійснено оцінку доказів, а саме не проаналізовано показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_5 Також захисник вказує, що знайдена у квартирі ОСОБА_4 соляна кислота і скляні пробірки не були придбані з метою виготовлення психотропних речовин.
Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить скасувати вирок суду, стверджуючи, що кримінальну справу щодо нього було сфальсифіковано, посилаючись на той факт, що поняті по справі є наркозалежними, вважає, що наркотичні засоби йому було підкинуто, знайдена в квартирі соляна кислота була придбана його молодшою сестрою ОСОБА_4 у магазині побутової хімії і не використовувалася для виготовлення психотропних речовин, жодного хімічного обладнання, яке знайшли у квартирі за адресою АДРЕСА_1 ніколи там не знаходилося, також ОСОБА_4 вказує, що судом не обґрунтовано надано критичну оцінку показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_5
В апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, ставиться питання про скасування вироку з ухваленням нового, оскільки суд не дотримуючись вимог ст. 65 КК України, не взяв до уваги особу засудженого ОСОБА_4, а саме те, що він 6 разів засуджувався, крім того відсутні будь-які обставини, які б пом'якшували покарання. Крім того, апелянт посилається напорушення вимог кримінально-процесуального закону при постановленні вироку.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляції, захисника ОСОБА_3, що діє в інтересах засудженого, який наполягав на задоволенні своєї апеляції, засудженого ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів доходить висновку про те, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи в той же суд в іншому складі за наступних підстав.
Відповідно до ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно зі ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок.
На підставі ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягає доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).
Як вбачається з положень ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.
Суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінально-процесуального законодавства не дотримався.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів суд визнав доведеним, що 30 квітня 2010 року ОСОБА_4, діючи умисно, в ранковий час, невстановленим слідством способом перемістив раніше виготовлену їм психотропну речовину з метою збуту з Калінінського району у Ворошиловський район м. Донецька, і приблизно о 8 годині 45 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Набережна» на проспекті Ілліча у Ворошиловському районі м. Донецька, діючи умисно, незаконно збув покупцеві оперативної закупівлі «ОСОБА_6» за 50 гривень медичний шприц з рідиною масою 3,213 г (а.с 215).
Тобто, формулюючи обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України, визнане доведеним, суд не вказав яку саме рідину масою 3,213 г ОСОБА_4 збув покупцеві оперативної закупівлі «ОСОБА_6».
Крім того, в мотивувальній частині вироку по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів повторно суд визнав доведеним, що 17 травня 2010 року приблизно о 8 годині 00 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, діючи умисно, повторно, незаконно збув покупцеві оперативної закупівлі «ОСОБА_6» пластиковий медичний шприц з рідиною масою 2,600 г (а.с. 216).
При цьому, формулюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, визнане доведеним, суд не вказав, яку саме рідину масою 2,600 г ОСОБА_4 повторно збув покупцеві оперативної закупівлі «ОСОБА_6».
За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст. 64, 334 КПК України, які перешкодили суду повно і об'єктивно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. У зв'язку з цим вирок суду відповідно до вимог ст. 370 ч. 1 КПК України необхідно скасувати, а справу передати на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід усунути зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону, повно і всебічно дослідити всі зібрані у справі докази, давши їм відповідну оцінку, належним чином перевірити доводи апелянтів, після чого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в разі визнання ОСОБА_4 винним у скоєнні вказаних злочинів в тому ж обсязі і за тих же пом'якшуючих і обтяжуючих обставин, з урахуванням особи останнього, на думку судової колегії, призначене йому покарання не слід вважати м'яким.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 370 КПК України, колегія суддів
Апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 18 червня 2012 року щодо ОСОБА_4 скасувати, повернувши справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Судді: